6.2.3.b De strekking van het uitkooprecht voor de certificaathouder

Het tweede lid van art. 2:359a BW stelt voor toepassing van afdeling 3, titel 8 boek 2 BW (art. 2:359a-2:359d BW) een certificaat van aandelen dat met medewerking van de vennootschap is uitgegeven gelijk met een aandeel en een certificaathouder gelijk met een aandeelhouder. Deze gelijkstelling heeft, zoals gezegd, tot gevolg dat ook certificaathouders een vordering op grond van de bijzondere uitkoopregeling ex art 2:359c BW kunnen instellen. Wel moet het gaan om certificaten die ten tijde van het voorafgaand bod beursgenoteerd waren (§ 5.2.3).1

De reden voor de gelijkstelling is dat het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag in een aanpassing van art. 2:118a BW, in die zin dat houders van beursgenoteerde certificaten onbeperkt en onder alle omstandigheden een stemvolmacht van het administratiekantoor konden krijgen.2 Als gevolg van deze wijziging vielen beursgenoteerde certificaten onder het toepassingsbereik van de dertiende EG-richtlijn.3 De richtlijn is namelijk van toepassing op ‘transferable securities carrying voting rights in a company’.4 De voorgestelde wijziging van art. 2:118a BW is gedurende het wetgevingsproces onder druk van de Tweede Kamer uit het wetsvoorstel verdwenen.5 De gelijkstelling in art. 2:359a lid 2 BW is evenwel zonder enige toelichting gehandhaafd. De vraag is of beursgenoteerde certificaten hiermee nog steeds kwalificeren als ‘effecten’ in de zin van de richtlijn.6 Voor de implementatie van de dertiende EG-richtlijn maakt dit overigens geen verschil. De richtlijn bevat namelijk een minimumregeling en staat lidstaten toe de regeling ook op andere effecten (bijvoorbeeld zonder stemrecht) van toepassing te verklaren.7

Een uitkooprecht voor certificaathouders past in de gedachte van de dertiende EG-richtlijn dat de uitkoopregeling het sluitstuk is van een geslaagd openbaar bod. Indien een bieder met succes een bod uitbrengt op de beursgenoteerde certificaten, moet hij ook de mogelijkheid hebben om de resterende houders hiervan uit te kopen.

Ik zie daarnaast geen principiële bezwaren tegen een bevoegdheid tot uitkoop voor een certificaathouder.8 De gedwongen overdracht van aandelen is gerechtvaardigd, gelet op het geheel aan bezwaren dat een meerderheidsaandeelhouder ondervindt door de aanwezigheid van een minderheid (§ 4.4.2). Deze bezwaren gelden in vergelijkbare mate voor de situatie waarin met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten (dan wel certificaten met vergaderrechten) uitstaan.9 Ook in dat geval dienen bijvoorbeeld bepaalde wettelijke voorschriften, zoals de oproepingsvereisten voor een algemene vergadering, in acht te worden genomen en geldt een zorgvuldigheidsplicht jegens de minderheidscertificaathouder.10

Een andere vraag is of een uitkooprecht voor certificaathouders noodzakelijk is. In de praktijk zet de bieder in de meeste gevallen de certificaten na gestanddoening van het bod om in aandelen.11 Hij kan vervolgens als aandeelhouder een uitkoopprocedure starten. De wetgever lijkt zelf ook te twijfelen aan de toegevoegde waarde van de regeling. Bij de aanpassing van het BV-recht neemt hij het advies van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht om de algemene uitkoopregeling van art. 2:201a BW ook te laten gelden voor certificaten niet over, omdat ‘dit (…) een ingrijpende aanvulling van de uitkoopregeling [zou] zijn, terwijl tot nu toe niet is gebleken voor welke situatie dit een oplossing zou bieden’.12 Gelet op het ontbreken van een noodzaak hiervoor en de tal van onduidelijkheden die zij met zich brengt (§ 6.2.3 sub c), ben ik voorstander van het schrappen van het uitkooprecht voor certificaathouders.13

Tot slot wijst Claassens op een praktisch voordeel in het kader van de consignatie. Op gecertificeerde aandelen rust op grond van art. 3:259 BW een wettelijk pandrecht ten behoeve van de gezamenlijk certificaathouders. Dit zorgt in de praktijk bij de consignatieprocedure voor problemen, omdat de certificaathouders hierdoor niet individueel om uitkering uit de consignatiekas kunnen vragen (§ 10.4.2 sub d). Dit probleem speelt niet indien de certificaten en niet de bezwaarde aandelen onderwerp zijn van de uitkoopvordering en de daarop volgende consignatieprocedure.14 Het probleem blijft echter bestaan indien een uitkoper toch beslist om de aandeelhouder (het administratiekantoor) en niet de certificaathouders uit te kopen. De oplossing ligt daarom niet in een uitkooprecht voor certificaathouders.