3.6.2 De quasi-bestuurder van de failliet verklaarde rechtspersoon

Hetgeen hierna inzake externe aansprakelijkheid wordt opgemerkt geldt voor de NV en de BV. Op de overige rechtspersonen is deze wettelijke aansprakelijkheidsregeling alleen van toepassing voor zover aan deze rechtspersonen gedurende enig tijdvak binnen de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement dan wel de surseance een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening toebehoorde, waarbij dan alleen onbehoorlijk bestuur gedurende dat tijdvak in aanmerking wordt genomen (art. 2:16 lid 10 BWC). Aan de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij is per definitie een onderneming verbonden. Bij de ‘gewone’ vereniging en stichting behoort dit tot de mogelijkheden en, als daarvan sprake is, worden die doorgaans als commerciële vereniging en commerciële stichting aangeduid.

Art. 2:16 BWC betreft de bestuurdersaansprakelijkheid in het geval dat een (commerciële) rechtspersoon is gefailleerd. Gaat een (commerciële) rechtspersoon failliet dan is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort, indien er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Onder tekort wordt verstaan het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.

In art. 2:16 lid 9 BWC is bepaald dat in dit verband met een bestuurder wordt gelijkgesteld degene die – gedurende het tijdvak bedoeld in art. 2:16 lid 3 BWC – het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder, dan wel als oprichter kennelijk onzorgvuldig heeft gehandeld. Het in lid 3 bedoelde tijdvak is de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement of de in de zin van art. 238 Faillissementsbesluit 1931 daaraan voorafgaande surseance van betaling. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat in lid 9 tevens is bepaald dat de vordering niet kan worden ingesteld tegen een door de rechter benoemde functionaris, tenzij het gaat om het geval waarin ten name van een niet bestaande rechtspersoon een vermogen is gevormd, en de rechter alsnog statuten vaststelt, en bestuurders, commissarissen, leden of aandeelhouders aanwijst (art. 2:2 lid 3 BWC).

In de MvT1 wordt opgemerkt dat vooral voor het Antilliaans recht van belang is dat de term “als ware hij bestuurder” in deze zin wordt opgevat, dat het gaat om de beleidsbepaling of medebeleidsbepaling door een bestuurder in de “gewone” gevallen, niet om de bijdrage aan het beleid van de formele bestuurder bij de rechtspersoon in kwestie. Verder wordt opgemerkt dat ook degene die, door het geven van instructies, bevoegd of onbevoegd, met een zekere regelmaat een bepaald beleid afdwingt, als beleidsbepaler in de zin van art. 2:16 lid 9 BWC heeft te gelden. Als voorbeelden worden de concernfunctionaris en een uitzonderlijk dominante aandeelhouder of commissaris genoemd, maar ook de geheel buiten de organisatie van de rechtspersoon of de groep waartoe deze behoort staande persoon, die dominante invloed op het bestuur of een bestuurder uitoefent.

Een heel scherpe afbakening is met de wettelijke omschrijving en daarbij horende toelichting niet gegeven. Bovendien is het de vraag of het geven van instructies, bevoegd of onbevoegd, met een zekere regelmaat moet plaatsvinden om de betrokkene als quasi-bestuurder aan te kunnen merken (zie nader par. 4.12). Verder kan de vraag worden gesteld wat onder dominante invloed moet worden verstaan. Een aandeelhouder kan overheersend zijn in een vergadering met het bestuur zonder dat hij het bestuur (specifiek) onder druk zet of aan het bestuur bevelen geeft. Maakt het enkele feit dat de aandeelhouder dominant is hem tot quasi-bestuurder, of moet er ook sprake zijn van een zekere (ontslag)dreiging? Het is (uiteindelijk) de rechter die de concrete feiten en omstandigheden moet waarderen en beoordelen, bijvoorbeeld of het uitoefenen van een instructiebevoegdheid de betrokkene quasi-bestuurder maakt.

De norm die voor de aansprakelijkheid van een gewone bestuurder geldt, namelijk dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling slechts sprake is als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben, geldt evenzeer voor de quasi-bestuurder. Art. 2:16 lid 9 BWC houdt geen beperking in van de kring van aansprakelijke personen in geval van faillissement; de reikwijdte van de kring wordt met deze bepaling juist uitgebreid.2 De formele bestuurder kan zich niet disculperen met de stelling dat feitelijk (materieel) iemand anders de bestuursmacht uitoefende. Bovendien rust op de formele bestuurder de plicht om maatregelen te nemen om de negatieve gevolgen van het handelen van een quasi-bestuurder af te wenden. De quasi-bestuurder kan zich op dezelfde gronden disculperen als een formele bestuurder.3