6.3.3 Representativiteit en toelating tot het cao-overleg

De Wet Cao waarborgt dat iedere werkgevers- of werknemersorganisatie die daartoe krachtens haar statuten bevoegd is, rechtsgeldig cao’s kan sluiten. Het Nederlandse recht bevat niet een recht of verplichting tot collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden. Collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden geschiedt op basis van vrijwilligheid en iedere organisatie van werkgevers of werknemers verkeert in de dezelfde uitgangspositie, dat wil zeggen dat iedere organisatie juridisch beschouwd gelijke mogelijkheden heeft om overleg af te dwingen en haar onderhandelingseisen kracht bij te zetten. Of vakbonden erin slagen een cao tot stand te brengen, is afhankelijk van buiten-juridische factoren in het krachtenveld van arbeidsverhoudingen.1

In de jaren ’70 van de vorige eeuw is de SER gevraagd zich uit te laten over de vraag of de contractsvrijheid van werkgevers- en werknemersorganisaties in het cao-recht volledig zou moeten gelden, of dat het nodig was in de wet nadere representativiteitseisen op te nemen. De SER kwam tot de conclusie dat het niet nodig was in de Wet Cao representativiteitseisen op te nemen. De SER overwoog in zijn advies dat de Wet Cao voor het afsluiten van cao’s weliswaar geen representativiteitseisen stelt, maar dat dit niet meebrengt dat de representativiteit van organisaties geen rol speelt bij de beantwoording van de vraag of zij door de andere organisaties bij de onderhandelingen over de totstandkoming van de cao wordt betrokken als een organisatie dat wil. ‘Als regel wordt nagegaan hoe groot – in vergelijking met andere organisaties – het ledental en de ledenspreiding is van een organisatie die aan het overleg wenst deel te nemen, onder de werknemers (c.q. een of meer categorieën van werknemers) waarvoor de cao zal gelden.’, aldus de SER in 1975. De Raad overwoog verder dat bij de totstandkoming van cao’s geen problemen waren gerezen of zouden rijzen van meer dan voorbijgaande aard, waarvoor geen bevredigende oplossingen zouden kunnen worden gevonden. De SER wees erop dat belanghebbende vakbonden steeds naar de rechter kunnen gaan om toelating tot het overleg af te dwingen en dat de rechter ook steeds tot een bevredigende oplossing zou kunnen komen.2 In het licht daarvan achtte de SER het dus niet nodig dat in de wet representativiteitseisen zouden worden opgenomen. De contractsvrijheid diende volgens de SER het uitgangspunt te blijven en hij legde het initiatief voor uitzonderingen op dit uitgangspunt bij de rechtelijke macht.3

Sinds het SER-advies van 1979 is een aantal keer geprocedeerd over de vraag of een vakbond diende te worden toegelaten tot het cao-overleg, waarbij de grondslag van de vordering veelal was dat het niet-toelaten in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikel 6:162 BW). Als al eerder is onderhandeld over een cao en het de inzet van een vakbond is het cao-overleg te hervatten, wordt een vordering tot toelating ook wel gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid (6:2 en 6:248 BW).4

De Rechtbank Utrecht overwoog in 1988 dat een werkgeversorganisatie in beginsel het recht heeft een vakbond toe te laten tot het cao-overleg of daarvan uit te sluiten. Bij de uitoefening van dat recht dient een werkgeversorganisatie er evenwel rekening mee te houden dat een cao ook kan gaan gelden (via incorporatie of verbindendverklaring) voor werknemers die niet (direct) zijn vertegenwoordigd in het overleg en in het licht daarvan dient een werkgeversorganisatie zorgvuldig te werk te gaan bij haar beslissingen omtrent toelating of uitsluiting van bepaalde werknemersverenigingen, aldus de Rechtbank Utrecht.5 In deze zaak was de werkgeversorganisatie volgens de rechtbank onzorgvuldig te werk gegaan door een vakbond niet toe laten tot het cao-overleg, terwijl hij niet alleen meer leden had dan twee andere vakbonden die wel waren toegelaten tot het cao-overleg, maar ook een beter gespreid ledenbestand had. Daarbij kwam dat de niet-toegelaten vakbond vanwege zijn organisatiegraad door de rechtbank werd aangemerkt als een representatieve organisatie. Bij de beoordeling van de representativiteit kwam volgens de rechtbank overigens betekenis toe aan de richtlijnen die de SER daarover had opgesteld (zie over die richtlijnen hoofdstuk 3).6 Onder verwijzing naar onder meer deze uitspraak van de Rechtbank Utrecht overwoog het Gerechtshof Arnhem in 1995 dat het cao-recht weliswaar tot uitgangspunt neemt dat werkgevers- en werknemersorganisaties contractsvrijheid hebben en dat een recht op toelating tot het cao-overleg niet bestaat, maar dat hierop een uitzondering is aangewezen indien een vereniging die evident representatief is, wordt uitgesloten van het cao-overleg. De contractsvrijheid van cao-partijen moet wijken voor het belang van een evident representatieve vakvereniging die wenst te worden toegelaten tot het cao-overleg, aldus het Gerechtshof Arnhem.7 Het gerechtshof oordeelde dat de vakbond die toelating tot het cao-overleg vorderde niet kon worden aangemerkt als evident representatief omdat de vakbond slechts 7% van de werknemers vertegenwoordigde die onder de cao vielen, terwijl AbvaKabo (de vakbond waarmee werd onderhandeld) 17,5% van deze werknemers vertegenwoordigde. Het gerechtshof wees er daarbij op dat in eerdere lagere rechtspraak vakbonden als evident representatief waren aangemerkt die meer dan 20% van de betrokken werknemers vertegenwoordigden8 of binnen een bepaalde categorie werknemers een aanzienlijk aantal leden telden dat het aantal leden in die categorie van alle of vrijwel alle andere organisaties overtrof.9

In 2007 heeft de Hoge Raad zich in het arrest AbvaKabo/BVOK uitgelaten over de contractsvrijheid van cao-partijen in het cao-overleg en het recht op toelating tot dit overleg van representatieve vakbonden.10 De Hoge Raad bevestigde in zijn overwegingen dat een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot cao-onderhandelingen.11 Dit uitgangspunt geldt echter niet onverkort als het gaat om de toelating tot het cao-overleg over de aanpassing van een bestaande cao waarbij de belanghebbende vakbond geen partij is. ‘De vakbond die geen partij is geweest bij het afsluiten van een cao doch wel een belangrijk deel van de werknemers in de branche vertegenwoordigt, zal weliswaar reeds op grond van het feit dat zij een representatieve partij is, belang hebben bij toelating tot collectief overleg over aanpassing van een bestaande cao, doch zij zal toch ook duidelijk moeten maken waarom zij in afwijking van haar eerdere houding wenst deel te nemen aan dit overleg en waarom dit overleg, anders dan bij de in de voorafgaande jaren gevoerde onderhandelingen het geval was, kans van slagen heeft.’, aldus de Hoge Raad.12

Over de toelating tot het cao-overleg van een categorale vakbond, dat wil zeggen een vakbond die opkomt voor de belangen van een specifieke groep werknemers, wordt in de rechtspraak verschillend geoordeeld. Het Gerechtshof Amsterdam overwoog in 2010 dat het niet ondenkbaar is dat de afzonderlijke belangenbehartiging van de belangen van één specifieke groep tot angst voor achterstelling en daarmee onrust binnen de onderneming zal leiden. Bovendien was de categorale vakbond minder representatief voor de gehele groep werknemers voor wie de cao zou gaan gelden, dan de andere wel toegelaten vakbonden.13 Het ging in deze zaak overigens om een ondernemings-cao van een relatief kleine werkgever en de vakbonden waarmee wel werd onderhandeld bestreken het gehele personeel. De Rechtbank Utrecht oordeelde in 2012 anders en wees de vordering tot toelating tot het cao-overleg van een categorale vakbond toe. Volgens de rechtbank hoeft de omstandigheid dat een vakbond slechts een specifieke groep werknemers vertegenwoordigt, niet aan haar representativiteit in de weg te staan.14 In deze zaak ging het overigens niet om een ondernemings-cao, maar om een branche-cao waardoor angst voor achterstelling en onrust binnen een onderneming niet direct aan de orde is (of hoeft te zijn).

Het recht deel te kunnen nemen aan collectieve onderhandelingen van de ene organisatie botst met de contractvrijheid van andere organisaties. Uit de rechtspraak volgt dat in het cao-recht de contractsvrijheid uitgangspunt is en dat vakorganisaties in beginsel zelf bepalen met wie en waarover zij collectief onderhandelen. Dit uitgangspunt lijdt uitzondering wanneer een vakbond wordt uitgesloten van het cao-overleg die een groot aantal leden in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan vakbonden die wel zijn toegelaten. Deze uitzondering vindt haar grond in het idee dat de belangen die een representatieve vakvereniging behartigt mogelijk niet of onvoldoende worden behartigd door de wel toegelaten overlegpartners. Wanneer een representatieve vakbond wordt toegelaten tot het cao-overleg is daarmee een dubbel belang gediend. Die toelating dient in de eerste plaats het belang van werknemers die lid zijn van de representatieve bond die wordt toegelaten, omdat zij in het cao-overleg dan directe inspraak krijgen. De toelating van een representatieve bond tot het cao-overleg dient evenwel ook het belang van werknemers die niet georganiseerd zijn maar wel onder het bereik van de cao vallen, omdat de mate waarin met de belangen van ongeorganiseerden (niet-leden) rekening wordt gehouden is gerelateerd aan de representativiteit van een betrokken vakbond.