V.2.5 De deskundige sneuvelt gedeeltelijk in het wetsvoorstel Flex-BV

In het wetsvoorstel Flex-BV worden de regels over de deskundigenbenoeming, de wijze van waardering en de prijsvaststelling ingrijpend gewijzigd. De Commissie Vennootschapsrecht had in september 2004 enkele aanbevelingen gedaan teneinde de knelpunten uit de geschillenregeling te halen.1

Een aantal aanbevelingen zag op de deskundigenbenoeming. Omdat de Commissie Vennootschapsrecht voorstander was van (slechts) één feitelijke instantie, wilde zij een verplichte inschakeling van deskundigen. In verband met een snelle rechtsgang moest de procedure bij de OK als gespecialiseerde rechter, ondergebracht worden. De wens van de Commissie Vennootschapsrecht was om dan wel vast te blijven houden aan de tussenkomst van de deskundige. De wetgever heeft deze aanbevelingen om twee redenen niet gevolgd. De aanpassing van de procedure tot het terugbrengen naar één feitelijke instantie paste niet binnen het bestek van het wetsvoorstel Flex-BV. De idee van een verplichte waardering door deskundigen als `zorgvuldigheidsmaatregel', omdat er slechts één feitenrechter oordeelt, is zo niet langer opportuun. Hierbij geldt dat de aanbevelingen van de Commissie Vennootschapsrecht dateren uit 2004, derhalve voor de uitspraak van de Hoge Raad inzake Hoffmann, waarin de verplichte deskundigenbenoeming op de helling werd gezet.2

De algemene regels voor de kostenveroordeling konden in 2004 de goedkeuring van de Commissie Vennootschapsrecht wegdragen, zo blijkt uit haar tiende aanbeveling. De rechter behoorde wel de vrijheid te hebben om voor de kosten van de deskundigen een of meer partijen een verplichting tot het stellen van zekerheid op te leggen.3

Tot slot gaf de Commissie in haar twaalfde aanbeveling aan dat er vrijheid moet zijn voor de toepassing van buitenstatutaire geschillenregelingen. De rechter dient wel een toetsingsmogelijkheid te hebben, indien het gebruik van de eigen regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en bijvoorbeeld een te lage prijs met zich brengt.

In het wetsvoorstel Flex-BV is inspiratie geput uit de bovengenoemde aanbevelingen die zien op de deskundige en de wijze van waarderen van de aandelen, omdat zij 'een goede grondslag (bieden) voor aanpassingen in de geschillenregeling.'4 De regels voor de deskundige en de prijsvaststelling staan in art. 339 en 340 Wv Flex-BV:

Art. 339 lid 1 Wv Flex-BV is in vergelijking met het thans geldende artikellid op ondergeschikte punten gewijzigd. Niet langer is verplicht 'een of drie' deskundigen te benoemen, doch 'een of meer'. Dit sluit aan bij art. 194 lid 2 Rv. Ook is de ongelukkige verwijzing naar de 'partijdeskundige' van art. 200 Rv geschrapt.6 In verband met de overzichtelijkheid is de van overeenkomstige toepasselijkheid van de bevoegdheden van art. 2:351 en 2:352 BW verplaatst van lid 3 naar lid 1.7 De regel dat tegen een deskundigenbenoeming geen hogere voorziening openstaat, blijft ongewijzigd (lid 1 laatste zin). Dit betekent niet dat indien de rechter de benoeming achterwege laat en zelf de prijs vaststelt, de aandeelhouder in hoger beroep niet kan klagen over het niet-benoemen.

In lid 2 staat een aanwijzing voor de waardering door de deskundige. De huidige wettekst verwijst naar de blokkeringsregeling (art. 2:339 lid 3 BW), maar de verplichte blokkeringsregeling vervalt voor de Flex-BV. Daarom spreekt het wetsvoorstel van een waarderingsmaatstaf die in de statuten of overeenkomst is afgesproken. De toelichting benadrukt dat de prijsbepalingen 'tussen partijen' moeten gelden. Een overeenkomst waarbij bijvoorbeeld een uit te stoten aandeelhouder of de vennootschap geen partij is, kan derhalve niet dienen als uitgangspunt voor de waardering door de deskundige in de zin van lid 2. Dit geldt evenzeer voor statutaire bepalingen (zie bijvoorbeeld art. 195 lid 4 Wv Flex-BV) die niet gelden voor een aandeelhouder omdat hij er niet mee instemde. Leidt de eigen prijsbepalingsregeling volgens de rechter echter tot een 'kennelijk onredelijke prijs', dan kan hij de regeling op grond van art. 337 lid 1 of 340 lid 3 Wv Flex-BV buiten werking stellen en alsnog een waardering door deskundigen gelasten. Dit geldt ook indien de deskundigen ex art. 339 lid 2 Wv Flex-BV de tussen partijen geldende waarderingsmaatstaven hanteerden, maar de uitkomst een onbillijke prijs is. Ik ben van mening dat de rechter op dit punt lijdelijk optreden past. Slechts indien een van de partijen de juistheid van de prijs gemotiveerd betwist, kan de rechter onderzoeken of inderdaad sprake is van een kennelijk onredelijke prijs. Ik acht het niet juist dat wanneer de aandeelhouders de erg lage prijs allen voor lief nemen omdat zo aan een jarenlange conflictsituatie een einde komt, de rechter zelf actief gaat sleutelen aan de door hen overeengekomen prijs.

Een van de belangrijke aanpassingen van de geschillenregeling ziet op het vervallen van de verplichte deskundigenbenoeming. Dit is de codificatie van de Hoffmann-uitspraak van de Hoge Raad, zie hierover § V.2.2.b. De in dit arrest neergelegde regel wordt in art. 339 lid 3 Wv Flex-BV uitgebreid. De waarde van de aandelen behoeft niet enkel uit de statutaire blokkeringsregeling te volgen. De waardering mag ook ondubbelzinnig blijken uit een overeenkomst. Partijen kunnen ook aangegeven dat er — desnoods mondeling — overeenstemming bestaat over de prijs. Het wetsvoorstel zegt dat er 'een duidelijke maatstaf voor de bepaling van de waarde van de aandelen' voor handen moet zijn. Hiermee sluit de nieuwe wettekst aan bij de hierboven besproken twaalfde aanbeveling van de Commissie Vennootschapsrecht.8

Ik vind de nieuwe regels omtrent de deskundige in het wetsvoorstel Flex-BV een vooruitgang. Zoals ik al aangaf, zou ik graag zien dat met de bepalingen nu reeds, bij wijze van anticiperende werking, rekening wordt gehouden indien een geschillenregelingvordering aanhangig is. Ik plaats wel een kanttekening bij het schriftelijkheidsvereiste. De prijs van de aandelen is, zoals gezegd, 'een zaak van gewicht', doch dat is zij volgens mij bij de uitkoop niet minder. In die laatste procedure is het wel standaardpraktijk dat de deskundige een schriftelijk waarderingsrapport uitbrengt, maar dwingendrechtelijk voorgeschreven is dit niet. In het kader van de flexibiliteits- en vereenvoudigingsgedachte had de wetgever het schriftelijkheidsvereiste bij de geschillenregeling dus beter kunnen schrappen. Een tweede kanttekening ziet op de van overeenkomstige toepassing van art. 2:351 en 2:352 BW uit het enquêterecht. Hier gelden dezelfde bezwaren als bij de huidige wettekst. Ik verwijs naar § V.2.3.

Vanwege de samenhang met de waardering van de aandelen (zie § V.3) en omwille van de overzichtelijkheid heb ik mijn conclusies en aanbevelingen over de benoeming, de taak en de bevoegdheden van de deskundige in de geschillenregeling in de laatste paragraaf van dit hoofdstuk opgenomen. Hierin staat eveneens een door mij geconcipieerde nieuwe wettelijke regeling.