6.3.1 Grondslag voor het verstrekken van speciale persoonsgegevens

Een curator kan naast ‘normale’ persoonsgegevens ook speciale persoonsgegevens zoals bijzondere categorieën van persoonsgegevens (bijvoorbeeld medische gegevens),1 identificatienummers (het BSN) of strafrechtelijke persoonsgegevens tegenkomen in de administratie van de failliet. Het is voorstelbaar dat het in bepaalde situaties voor de curator nodig kan zijn om zulke gegevens in een biedingsprocedure te delen. Dit kan zo zijn vanwege de bijzondere bedrijfsvoering van de failliet, of omdat gegevens over het personeel worden gedeeld.

De verwerking van dergelijke persoonsgegevens is in beginsel verboden. Voor verwerkingen van speciale persoonsgegevens gelden, naast het vereiste van een grondslag, aanvullende voorwaarden. Zo is de verwerking van bijzondere categorieën van persoonsgegevens in beginsel verboden tenzij zowel een verwerkingsgrondslag als een speciale uitzondering op het verbod van toepassing zijn.2 Voor de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens is vereist dat verwerkingen zijn voorzien van een grondslag én plaatsvinden onder toezicht van de overheid of op basis van een wettelijke bepaling die is omkleed met voldoende waarborgen.3 Het identificatienummer mag in Nederland slechts worden verwerkt als dat in de wet is bepaald.4

Op dit moment bestaat er geen uitzondering op het verwerkingsverbod van deze soorten speciale persoonsgegevens die van toepassing is op de speciale persoonsgegevens die de curator in het kader van de afwikkeling van het faillissement verwerkt. Hij mag in beginsel geen bijzondere categorieën van persoonsgegevens, strafrechtelijke persoonsgegevens of nationale identificatienummers verwerken.5 Dit geldt zowel tijdens de biedingsprocedure als op elk ander moment in het faillissement.

Daarop bestaat één uitzondering. De enige mogelijkheid die de curator momenteel heeft om bijzondere categorieën van gegevens (maar geen strafrechtelijke of identificerende) te verwerken is om alle betrokkenen voor de verwerking van hun bijzondere persoonsgegevens uitdrukkelijke toestemming te vragen.6 Het is echter ingewikkeld voor de curator om toestemming te verkrijgen (zeker als alle betrokkenen akkoord moeten gaan). Aan toestemming in de AVG worden strenge eisen gesteld en deze toestemming kan altijd weer worden ingetrokken.7 Daarnaast moet toestemming vrijelijk worden verleend.8 In een werkrelatie zal de werkgever lastig vrijelijke toestemming van zijn werknemers kunnen verkrijgen, gezien de afhankelijkheid die bestaat door de verhouding tussen partijen.9 Tussen de curator en de werknemers bestaat net zo’n machtsrelatie. Er mag dan geen nadelig effect zijn voor de werknemers als zij geen toestemming verlenen. Net zoals bij werkgevers geldt, is het vragen van toestemming voor de curator daardoor niet altijd mogelijk waar het gaat om persoonsgegevens van de (oud-)werknemers van de failliet. Ten slotte kost het veel tijd om toestemming te verkrijgen.

In de hierboven genoemde conceptwetsvoorstellen worden om de toestemming te omzeilen andere (wettelijke) grondslagen voorgesteld om bijzondere persoonsgegevens te verwerken tijdens faillissement. Hoewel dit pas conceptwetsvoorstellen zijn, bespreek ik ze toch kort om te kijken of ze de curator verder helpen met de verwerking van speciale persoonsgegevens in biedingsprocedures.

Het voorstel voor de Verzamelwet gegevensbescherming bevat een relevante grondslag om bijzondere persoonsgegevens van alle relevante personen te verwerken in het kader van “de voorbereiding van een verkoop van het bedrijf aan derden”.10 Hieronder valt de voorbereiding van een doorstart. Volgens de concepttoelichting op de Verzamelwet ziet deze uitzondering specifiek op het werknemersbestand, en dan vooral op informatie over het ziekteverzuim.11 Verder regelt de concept-Verzamelwet dat de curator strafrechtelijke gegevens kan verwerken in het kader van de verkoop van de onderneming, indien in de personeelsadministratie informatie van strafrechtelijke aard is opgenomen (zoals een berisping van een werknemer wegens diefstal).12 Tenslotte beoogt de Verzamelwet vast te leggen dat de curator het BSN mag verwerken in het kader van de voorbereiding van een verkoop van het bedrijf.13

Ook de Wovo biedt een uitzondering voor de verwerking van gegevens van werknemers, en dan specifiek gezondheidsgegevens en het vakbondslidmaatschap.14 Deze informatie kan volgens de toelichting worden gebruikt om te bepalen aan wie de doorstarter een arbeidsovereenkomst moet aanbieden. Al met al lijkt het de bedoeling van de conceptwetsvoorstellen dat de curator bijzondere persoonsgegevens van werknemers mag delen met geïnteresseerde partijen als dat noodzakelijk is. Ik kan mij voorstellen dat dit al snel noodzakelijk is. Het is goed begrijpelijk dat de verkrijger, voordat hij een bod uitbrengt, wil weten welke werknemers hij kan of moet overnemen omdat dit invloed de hoogte van het bod beïnvloedt.15

Met betrekking tot deze speciale gegevens voegen de Verzamelwet en de Wovo zeker iets toe aan de huidige situatie. Momenteel mag de curator in beginsel geen bijzondere persoonsgegevens verwerken, tenzij hij daarvoor de toestemming van betrokkenen kan vragen en die toestemming ook verkrijgt. Strafrechtelijke en identificerende gegevens mag hij in het geheel niet verwerken. Dit verandert als de conceptvoorstellen in voorgestelde vorm in werking treden.

De voorgestelde wettelijke regelingen voldoen overigens beide niet geheel aan de vereisten die de AVG stelt aan zulke wettelijke uitzonderingen. Uitzonderingen op het verwerkingsverbod mogen volgens de AVG slechts onder strenge voorwaarden worden toegestaan.16 In de wetsvoorstellen wordt niet altijd even duidelijk aangegeven waarom bepaalde verwerkingen noodzakelijk zijn. Verder worden er niet voldoende passende waarborgen gecreëerd.17