Wilsdelegatie in het erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2014/II.4.3.7.5:II.4.3.7.5 ‘Testamentair bindend advies’

Wilsdelegatie in het erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2014/II.4.3.7.5

II.4.3.7.5 ‘Testamentair bindend advies’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De beslissing om een onzekerheid of geschil te voorkomen of te beëindigen en/of de beslissing door een partij of derde om een rechtsverhouding aan te vullen of te wijzigen hoeft overigens niet steeds te worden genomen krachtens een overeenkomst, maar kan ook haar grondslag vinden in bijvoorbeeld een uiterste wil, zo laat art. 7:906 lid 1 BW (schakelbepaling) doorschemeren:

‘De bepalingen van deze titel [titel 7.15 BW, toev. NB] vinden overeenkomstige toepassing, wanneer een vaststelling haar rechtsgrond elders dan in een overeenkomst vindt (curs. NB).’

In Toelichting Meijers is hierbij opgemerkt dat:

‘De eerste twee leden van dit artikel [art. 7:906 BW, toev. NB] verklaren bepalingen van deze titel van overeenkomstige toepassing op enkele rechtsfiguren die met de hierboven geregelde verwantschap vertonen. Bij de gevallen van het eerste lid is die verwantschap het sterkst; het gaat daarbij om een vaststelling in eigenlijke zin, met slechts deze bijzonderheid dat zij haar rechtsgrond niet vindt in een overeenkomst, maar bij voorbeeld in een testament of in de statuten van een rechtspersoon (curs. NB).’1

Art. 4:42 lid 1 BW bepaalt evenwel dat enkel de beschikkingen die in Boek 4 BW geregeld zijn of in de wet als zodanig worden aangemerkt uiterste wilsbeschikkingen zijn en in dit opzicht kan de vraag worden gesteld of dit gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen wel ruimte biedt voor het ‘testamentair bindend advies’. In een eerdere publicatie merkte ik in dit verband reeds het volgende op:

‘Wenst de erflater in zijn testament een derde aan te wijzen die ten aanzien van (eventuele) erfrechtelijke geschillen als scheidsrechter kan optreden, dan dient hij deze wens derhalve te verwoorden met een reeds door de wet erkende uiterste wilsbeschikking. Dit kan bijvoorbeeld met het bewind (art. 4:155 lid 4 jo. 4:171 BW) of de last (art. 4:130 lid 2 BW). Het gesloten stelsel vormt zodoende geen slot op de deur van de directe erfrechtelijke geschillenbeslechting.’2

Erflater zal het testamentaire bindend advies zodoende steeds dienen te ‘verpakken’ in een reeds door de wet erkende uiterste wilsbeschikking. Bij het onzuiver ‘testamentaire’ bindend advies (dat wil zeggen het bindend advies dat ziet op erfrechtelijke geschillenbeslechting) kan dit geschieden met behulp van het bewind of de last. In het geval van het zuiver ‘testamentair’ bindend advies (dat wil zeggen het aanvullen, wijzigen resp. bepalen van de inhoud van een uiterste wilsbeschikking) zou bijvoorbeeld kunnen worden gewerkt met het verlenen van keuzebevoegdheden. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de hiervoor behandelde alternatieve verbintenis. Van belang is dat dan telkens rekening wordt gehouden met het bepaaldheidsvereiste,3 de redelijkheid en billijkheid (vgl. art. 7:904 lid 1 BW) en de openbare orde of goede zeden.

Dat het bindend advies ook een functie kan hebben in het erfrecht lijkt overigens in Nederland niet steeds te worden gerealiseerd.4 Voor het delegatievraagstuk is deze constatering evenwel van belang. Kan erflater in zijn uiterste wil bijvoorbeeld aan een derde de bevoegdheid geven om de verbintenissen die voortvloeien uit een legaat nader aan te vullen, te wijzigen of te concretiseren? Mijns inziens is hier niets op tegen. Het hoogstpersoonlijk karakter staat hieraan immers niet in de weg, zo zagen we reeds in het eerste deel van dit onderzoek. En de sterke gelijkenis tussen enerzijds de verbintenisrechtelijke rechtsbetrekkingen die ontstaan door (bijvoorbeeld schenkings-) overeenkomst en anderzijds de verbintenisrechtelijke rechtsbetrekkingen die voortkomen uit een legaat,5 pleit naar mijn mening juist alleen maar vóór een gelijke behandeling van beide rechtsfiguren en daarmee zodoende vóór een dergelijke, tot een bindend oordeel leidende, bevoegdheidsverlening bij uiterste wil. In paragraaf 5.3 zal ik niettemin onderzoeken of de aard van het legaat of een andere regel uit het erfrecht een dergelijk ‘testamentair zuiver bindend advies’ toch niet in de kiem smoort.

Tot dusver mijn opmerkingen over het concretiseren van het object van de verbintenis. Zoals ik reeds opmerkte in de paragrafen 4.3.2.1 en 4.3.6.1 ziet de bepaaldheid van verbintenissen in art. 6:227 BW op dit object van de verbintenis. Uit het karakter van de verbintenis, te weten een (vermogensrechtelijke) rechtsbetrekking tussen twee of meer personen,6 vloeit de bepaaldheid van de subjecten doorgaans al voort. Een ‘verbintenis’ zonder schuldenaar of schuldeiser lijkt immers geen verbintenis te zijn. Zou het bepaaldheidsvereiste dat geldt voor uiterste wilsbeschikkingen, vanwege haar aard (onder andere haar eenzijdigheid), bij uiterste wilsbeschikkingen die een verkrijging bewerkstelligen evenwel niet ook zien op de personen, ofwel de subjecten, die verkrijgen (zoals de erfgenamen of legatarissen). In plaats van louter op hetgeen verkregen wordt (zoals de erfdelen of het vorderingsrecht)? Ik meen van wel. Bij een uiterste wilsbeschikking die tot een verkrijging leidt, behoren degene die verkrijgen mijns inziens tot de hoofdzaak (ofwel het onderwerp) van de beschikking. Het is essentieel dat deze hoofdzaak steeds in voldoende mate is bepaald, zodat de beoogde rechtsgevolgen kunnen worden vastgesteld.

Hierna heb ik dan ook aandacht voor de vraag in hoeverre het, in het verbintenissenrecht, mogelijk is om de subjecten van een verbintenis ‘nader te bepalen’.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.