7.2.2 Platforms als kartelondersteuners

In de vorige sectie is art. 101 VWEU besproken als ‘obstakel’ voor het behartigen van het belang van de platformwerker. Dezelfde bepaling beperkt echter ook de mogelijkheden voor platforms om de mededinging op de markt te verstoren en kan hiermee indirect ook positief zijn voor de positie van de platformwerker. Wanneer platformwerkers worden gezien als (volledig) zelfstandig kan een platform mogelijk worden aangemerkt als kartelondersteuner. Ingevolge art. 101 VWEU is het verboden om vormen van coördinatie aan te bieden die de mededinging vervalsen. Deze coördinatie kan zowel plaatsvinden door bedrijven binnen één markt of door een bedrijf dat buiten de relevante markt opereert, maar wel coördinatie aanbiedt. Het vraagstuk of die tweede vorm van coördinatie binnen de werkingssfeer van art. 101 VWEU valt, is relevant voor platforms die zich veelal profileren als ‘informatiebedrijf’ dat niet binnen dezelfde markt opereert als de ondernemers die ze aansturen, bijvoorbeeld Uber dat zelf alleen een app, maar geen vervoersdiensten aanbiedt. Het is tevens mogelijk dat het platform binnen een andere productmarkt valt dan de platformwerker (in de Airbnb-zaak wordt het platform aangemerkt als informatiedienst, terwijl de verhuurders accommodatiediensten leveren).1 Dit hindert de werking van art. 101 VWEU echter niet, gelet op het arrest Treuhand.2In deze zaak bood een consultancybureau ter ondersteuning van een kartel diensten aan ter verzameling, verwerking en exploitatie van marktgegevens, maar was zelf niet actief op de markt waarop het kartel plaatsvond.3 Het Hof bepaalde echter dat om de effectiviteit van art. 101 VWEU te waarborgen het faciliteren van een kartel ook onder het verbod valt, niet enkel het direct deelnemen aan een kartel.4 Het is daarmee duidelijk dat de platforms verantwoordelijk blijven voor de coördinatie die zij aanbieden, ongeacht de markt waarin zij stellen te opereren.

Bij een platform als Uber is er geen afspraak tussen alle partijen om prijzen te stellen, maar hebben duizenden (kleine) ondernemingen een individuele overeenkomst met het platform dat vervolgens een (maximale) prijs vaststelt voor deze ondernemingen. Dit kan een illegale vorm van verticale prijsbinding van Uber’s chauffeurs zijn.5 Of het vaststellen van de prijs door Uber’s algoritme een overtreding is van art. 101 VWEU hangt af van de vraag of de concurrentieverstorende effecten die dit oplevert gerechtvaardigd kunnen worden, bijvoorbeeld omdat Uber voor het efficiënt functioneren van zijn platform een mate van controle zou moeten hebben over de prijs. In de Verenigde Staten is in 2015 inderdaad een rechtszaak gestart tegen Uber op basis van de claim dat Uber prijscoördinatie tussen chauffeurs van UberBLACK en UberSUV faciliteert.6 Alhoewel deze zaak buiten de Europese rechtsorde plaatsvindt, kan het inzichten verschaffen in hoeverre Uber en Uber’s chauffeurs zich gedragen als een kartel: indien er volgens de Amerikaanse mededingingsregels sprake zou zijn van verticale prijsbinding, dan kan dit ook aanleiding geven voor de Europese mededingingsautoriteiten om een onderzoek in te stellen naar de rechtmatigheid van het ondernemingsmodel van platforms die de prijzen van hun platformwerkers bepalen.

De druk vanuit het mededingingsrecht om het uitgeoefende gezag door een platform te beperken, bevordert dus de volgende driedeling ten aanzien van de vrijheid van ondernemerschap van de platformwerker: (i) het platform kiest ervoor veel gezag uit te oefenen waardoor het platformwerkers moet aanmerken als medewerkers ingevolge FNV KIEM, (ii) als het platform weinig tot een gemiddeld niveau van gezag uitoefent maar prijzen vaststelt, kan zulke prijscoördinatie in bepaalde omstandigheden gezien worden als een kartel, of (iii) het platform faciliteert enkel het contact tussen de zelfstandige ondernemers en klanten, waarbij platformwerkers wel vrijheid van onderneming houden. In de laatste situatie wordt de onvervalste mededinging in de markt beschermd (omdat iedere ondernemer zijn eigen prijzen kan stellen), maar kan het platform alsnog vasthouden aan het huidige bedrijfsmodel (het vragen van commissie over gefaciliteerde diensten).