21.3.2 Insolventierechtelijke grenzen aan vermogensonttrekkingen

De financieringsvrijheid van aandeelhouders wordt niet alleen genormeerd door regels van vennootschapsrecht, ook het insolventierecht stelt daaraan grenzen. Met een beroep op insolventierechtelijke bepalingen kan een curator soms een vermogensonttrekking door een aandeelhouder aanvechten. De insolventierechtelijke leerstukken die ertoe strekken benadelende transacties ongedaan te maken, zijn daarom een functioneel equivalent van de uitkeringsregels. Zo speelt in Amerika het fraudulent transfer law een belangrijke rol bij de normering van transacties tussen de vennootschap en haar aandeelhouders.1 Amerikaanse curatoren die beogen een uitkering ongedaan te maken, baseren zich vaker op het faillissementsrechtelijke leerstuk van de fraudulent transfers, dan op de vennootschapsrechtelijke regels. In de VS kan een curator – en soms ook een individuele crediteur – een overdracht van de vennootschap aan een aandeelhouder vernietigen, indien de vennootschap daarvoor geen gelijkwaardige tegenprestatie kreeg en na de transactie insolvent was of met een onredelijk klein vermogen (unreasonably small capital) achterbleef. Daarvoor is niet vereist dat de aandeelhouder wetenschap had van het ongeoorloofde karakter van de transactie. In Duitsland is weliswaar geen rechtspraak beschikbaar waarin de Insolvenzanfechtung is toegepast op uitkeringen aan aandeelhouders, maar daar betoogt een groeiend aantal juridische auteurs wel dat uitkeringen kunnen worden aangetast op grond van dit insolventierechtelijke leerstuk.2 De meningen verschillen echter over de wijze waarop de terugvordering van uitkeringen dient te worden ingepast in het complexe systeem van de Insolvenzan-fechtung. In Nederland is het communis opinio dat uitkeringsbesluiten kunnen worden vernietigd met een beroep op de faillissementspauliana.3 De laatste jaren lijken curatoren van deze mogelijkheid ook steeds vaker gebruik te maken.