21.3.4 Bijzondere regels voor aandeelhoudersleningen

Onder het Amerikaanse en Duitse recht gelden bijzondere regels voor leningen die de aandeelhouder verstrekt aan de vennootschap. Zo worden in Duitsland, sinds de invoering van het MoMiG in 2008, alle door aandeelhouders verstrekte leningen in faillissement achtergesteld bij de vorderingen van de overige schuldeisers.1 Zekerheden die de vennootschap heeft gevestigd ten behoeve van aandeelhoudersleningen hebben in faillissement geen werking, en alle betalingen die de vennootschap in de periode van een jaar voorafgaande aan het faillissement op een aandeelhouderslening heeft verricht, kunnen door de curator worden vernietigd. De Duitse wetgever kiest dus voor een zeer absolute normering van aandeelhouderskrediet en van de daarop verrichte “fragwürdige” betalingen. Ook de Amerikaanse Bankruptcy Code biedt de mogelijkheid om vorderingen van aandeelhouders achter te stellen en de zekerheden die ten behoeve daarvan zijn gevestigd te doen overgaan op de boedel, maar aan deze regeling ligt een andere gedachte ten grondslag.2 Waar de achterstellingsregeling in Duitsland lijkt te zijn gebaseerd op een (vage) notie van algemene financieringsverantwoordelijkheid van aandeelhouders, zal de curator in de VS voor een succesvol beroep op achterstelling moeten aantonen dat de aandeelhouder zich schuldig heeft gemaakt aan onredelijk handelen (inequitable conduct) jegens de crediteuren van de vennootschap. In de Amerikaanse Bankruptcy Code wordt tevens een mogelijkheid geboden om betalingen aan (bepaalde) aandeelhouders te vernietigen, maar daarvoor is kort gezegd vereist dat de vennootschap insolvent was op het moment van de betaling en de betaling niet “in the ordinary course of business or financial affairs” is geschied. Ook op dit punt behelst de Amerikaanse regeling dus een genuanceerde benadering, in verhouding tot de absolute Duitse norm. In Nederland ontbreken bijzondere normen voor aandeelhoudersleningen.3 Sommige auteurs bepleiten daarom de introductie van een regeling op grond waarvan aandeelhoudersleningen in faillissement kunnen worden achtergesteld, en betalingen op die leningen kunnen worden vernietigd. Anderen hebben daarentegen juist aangevoerd dat het huidige normenkader voldoende instrumenten biedt om op te komen tegen benadeling door aandeelhoudersleningen.