6.6.3.4 De betekenis van art. 8b Wet VPB 1969 bij de interpretatie van de uitdrukkingen ‘management’, ‘control’ en ‘capital‘ in art. 9 OESO-modelverdrag

Wil art. 9 OESO-modelverdrag van toepassing zijn, dan is vereist dat de crediteur en de debiteur aan elkaar zijn gelieerd. Van gelieerdheid is onder meer sprake als een onderneming deelneemt aan de leiding, het toezicht of in het kapitaal van een onderneming van de andere staat. Het OESO-modelverdrag bevat geen definitie van de termen ‘management’, ‘control’ en ‘capital’. In de Nederlandse belastingwet komen deze termen (in de Nederlandse vertaling) voor in art. 8b Wet VPB 1969. Ook in deze bepaling worden zij echter niet gedefinieerd. Wel is de betekenis van het begrip ‘gelieerdheid’ verduidelijkt tijdens de parlementaire behandeling van art. 8b Wet VPB 1969.

Uit de parlementaire geschiedenis van de bepaling blijkt dat voor het constateren van gelieerdheid van belang is dat de aandeelhouders, de toezichthouders en/of de bestuurders voldoende zeggenschap hebben om invloed uit te oefenen op de vaststelling van de prijzen voor de transacties die tussen de betrokken lichamen plaatsvinden. Dit zal per geval beoordeeld moeten worden. Over het algemeen zal de aanwezigheid van normaal toezicht volgens de staatssecretaris echter niet tot een dergelijke zeggenschap leiden: ‘Dit betekent dat van een dergelijke zeggenschap niet snel sprake zal zijn bij de veel voorkomende situatie dat een bank in het kader van een kredietverstrekking een toezichthoudende functie vervult bij een onderneming. Ook een commissaris zou als toezichthouder een dergelijke zeggenschap over het algemeen niet kunnen uitoefenen.’1, 2

In concernverhoudingen zal het gelieerdheidscriterium geen probleem opleveren: de crediteur en de debiteur zijn dan al gelieerd voordat de lening is aangegaan. Is de lening evenwel de enige rechtsverhouding tussen de crediteur en de debiteur, dan rijst de vraag of de gelieerdheid kan voortvloeien uit alleen deze rechtsverhouding. Uit de wetsgeschiedenis van art. 8b Wet VPB 1969 blijkt naar mijn mening dat de crediteur in het algemeen geen zeggenschap heeft over de debiteur en dus niet participeert in de leiding van of het toezicht op de debiteur. Wel is denkbaar dat de crediteur deelneemt in het kapitaal van de debiteur wanneer de lening die hij heeft verstrekt, als zodanig kwalificeert.3