9.3.2.1 Inleiding

Een schuldeiser kan de rechter op grond van art. 3:299 verzoeken hem te machtigen om de door de schuldenaar toegezegde prestatie zelf of door een derde te (laten) verrichten op kosten van de schuldenaar.1 Hierna richt ik mij op de situatie dat niet de schuldeiser zelf, maar een door hem ingeschakelde derde het feitelijke resultaat bewerkstelligt dat de schuldenaar had toegezegd te realiseren. Met een rechterlijke machtiging op zak, is de schuldeiser bevoegd om met een derde te contracteren, die op kosten van de oorspronkelijke schuldenaar een soortgelijke prestatie verschaft als die de schuldenaar had toegezegd.

Uit de geringe hoeveelheid gepubliceerde jurisprudentie over de rechterlijke machtiging blijkt dat in de contractuele sfeer weinig gebruik wordt gemaakt van deze rechtsfiguur.2 Mijn inschatting is dat dit vooral komt door de onbekendheid met deze rechtsfiguur. Dat is jammer, want de rechterlijke machtiging is een instrument waarmee schuldeisers hun voordeel kunnen doen.3 Een (dreiging met een) kort geding ter verkrijging van een rechterlijke machtiging kan een zinvol pressiemiddel zijn om de schuldenaar tot nakoming aan te zetten.4 Het vooruitzicht dat de met een rechterlijke machtiging gewapende schuldeiser de bevoegdheid heeft de prestatie van de schuldenaar te weigeren en de door de derde gemaakte kosten op de schuldenaar te verhalen, kan de schuldenaar ertoe aanzetten eieren voor zijn geld te kiezen en toch na te komen. De rechterlijke machtiging leidt voor de schuldeiser tot een efficiënte afwikkeling van de overeenkomst. Hij kan de onwillige schuldenaar passeren en op kosten van de schuldenaar een derde inschakelen. Mocht de schuldenaar niet vrijwillig tot betaling van deze kosten overgaan, dan is verhaalsexecutie veelal een effectief executiemiddel (art. 462474 Rv). De schuldeiser die de door de derde gemaakte kosten op de schuldenaar wil verhalen, komt in beginsel niet in aanraking met typische schadebegrotingsdiscussies.5

Een rechterlijke machtiging dient vooraf te worden gevraagd. Als de schuldeiser eerst een derde inschakelt en vervolgens een rechterlijke machtiging vordert om de kosten te verhalen, dient die vordering te worden afgewezen. Wel zou hij de door de derde gemaakte kosten als schadevergoeding kunnen vorderen mits aan de daartoe geldende vereisten is voldaan.6

De functie van de rechterlijke machtiging is in de wat oudere literatuur vooral gezocht in het de schuldeiser toestaan wat hij zonder de machtiging niet mag, zoals het betreden van het land van de gedaagde als de derde alleen daar de prestatie kan verrichten.7 Daaraan kan worden toegevoegd, dat de rechterlijke machtiging, net als omzetting en ontbinding, de bevoegdheid voor de schuldeiser creëert een aanbod tot nakoming van de schuldenaar te weigeren zonder in schuldeisersverzuim te raken. Voorts biedt de rechterlijke machtiging de grondslag voor de schuldeiser om van de schuldenaar een voorschot te vorderen van de voor de dekkingstransactie te maken kosten (art. 3:299 lid 3).8 Het belangrijkste kenmerk van de rechterlijke machtiging is echter dat zij de schuldeiser de bevoegdheid verschaft een derde in te schakelen om een vergelijkbare prestatie te verkrijgen als die de schuldenaar had toegezegd. Deze bevoegdheid vloeit niet rechtstreeks voort uit de overeenkomst of uit de niet-nakoming daarvan, maar kan alleen door de rechter worden verleend.9

De rechterlijke machtiging leidt ertoe dat een schuldeiser feitelijk in een toestand wordt gebracht als waartoe correcte nakoming door de schuldenaar had geleid. De vordering tot nakoming (art. 3:296) en de rechterlijke machtiging (art. 3:299) kunnen derhalve als verschijningsvormen van het fenomeen nakoming worden beschouwd. In deze paragraaf doe ik een poging het rechtskarakter van de rechterlijke machtiging te duiden door haar te spiegelen aan de vordering tot nakoming.

In par. 9.3.2.2 probeer ik het karakter van de rechterlijke machtiging te achterhalen. Is zij een materiële remedie, zoals het recht op nakoming en schadevergoeding, of een executiemiddel? In par. 9.3.2.3 kijk ik naar de omvang van de beoordelingsbevoegdheid van de rechter die zich over een gevorderde rechterlijke machtiging dient uit te spreken. Heeft de rechter een gebonden of een discretionaire bevoegdheid om de vordering af te wijzen? In par. 9.3.2.4 onderzoek ik of de schuldeiser zijn wederpartij in gebreke dient te stellen voordat zijn recht op een rechterlijke machtiging ontstaat. In par. 9.3.2.5 ga ik ten slotte in op de verweermiddelen die een schuldenaar tegen een rechterlijke machtiging kan inroepen.