Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/5.6.2.1
5.6.2.1 Inleiding
mr. J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
mr. J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS366317:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie nader over de destijds geldende regels en de toepassing ervan door Consob Sersale 2010, p. 186-188 en Enriques 2002, p. 99-109.
Zie art. 2 lid 1 Decreto Legislativo n. 229/2007, Gazzetta Ufficiale n. 289 del 13 dicembre 2007. Deze aanpassing bestond uit de aanvulling van de reeds bestaande opsomming in art. 109 TUF met het geval waarin wordt samengewerkt om de controle te verkrijgen en de verplaatsing van de opsomming naar een nieuw art. 101-bis TUF. Zie over het voordien geldende recht de literatuurverwijzingen bij Sersale 2010, p. 186 (voetnoot 4).
Zie art. 1 lid 1 sub c Decreto Legislativo n. 146/2009 (Disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 19 novembre 2007, n. 229, recante attuazione della direttiva 2004/25/CE concernente le offerte pubbliche di acquisto), Gazzetta Ufficiale n. 246 del 22 ottobre 2009.
Zie het consultatiedocument “Recepimento della Direttiva 2004/25/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio e Revisione della Regolamentazione in materia di Offerte Pubbliche di Acquisto e Scambio” van 6 oktober 2010 van Consob, bijlage 6, p. 3.
Voor de uitleg van het begrip controle is de definitie daarvan in art. 93 TUF relevant, die afwijkt van de algemene vennootschapsrechtelijke controle (art. 2359 CC). Zie hierna § 5.6.2.2.
Het in 2007 geïntroduceerde geval van samenwerking teneinde de controle over de doelvennootschap te verwerven, is na kritiek geschrapt, zie het Consob-consultatiedocument van 6 oktober 2010, bijlage 6, p. 3.
Art. 109 lid 3 TUF. In de literatuur wordt dit het “concerto grosso” genoemd, hetgeen verwijst naar het feit dat in dit soort gevallen steeds meerdere partijen betrokken zijn. Over de cumulatie van vermoedens is in het verleden veel discussie geweest in de literatuur, zie bijvoorbeeld Enriques 2002, p. 125-126. In een concreet geval paste Consob reeds verschillende vermoedens tegelijk toe, zie DEM/2010342 van 14 februari 2002. Naar aanleiding van kritiek in de consultatiefase op de te ruime reikwijdte is de uiteindelijke regeling – die overigens was ingevoerd bij gelegenheid van de implementatie van de Overnamerichtlijn in 2007 – beperkt tot gevallen waarin reeds een belang wordt gehouden, zie de artikelsgewijze toelichting op Decreto n. 149/2009. Zie uitgebreid Sersale 2010, p. 198-200.
Art. 101-bis lid 4-ter TUF.
Zie voornoemd consultatiedocument van 6 oktober 2010. Consob verwijst in dit document naar de eind november 2008 door ESME gedane suggestie om aan de hand van vermoedens nadere uitleg te geven aan het leerstuk acting in concert, vgl. hierover Beckers 2009-2, p. 272-274.
Verschillende van deze vermoedens waren al in 2007 voorgesteld in het kader van de implementatie van de Overnamerichtlijn (zie eerder), maar hiertegen bleken bewijsrechtelijke bezwaren te bestaan. Het voorstel van Consob komt hieraan tegemoet door voor weerlegbare vermoedens te kiezen.
Consob wijst ter motivering op de mate waarin Italiaanse vennootschappen in familiebezit zijn, zie bijlage 6, p. 9 bij het consultatiedocument van 6 oktober 2010. Waarschijnlijk om dezelfde reden is naar aanleiding van de implementatie van de Overnamerichtlijn voorgesteld om dit vermoeden in het TUF op te nemen. Dit voorstel is echter in de loop van de consultatie gesneuveld. Zie voor een nadere toelichting van het voorstel van Consob in dit verband, bijlage 6, p. 9 bij het consultatiedocument van 6 oktober 2010.
Art. 44-quater lid 1 Consob-reglement. Consob merkt op dat (ook) dit vermoeden voortkomt uit haar praktijkervaringen, zie bijlage 6, p. 10 bij het consultatiedocument van 6 oktober 2010.
Een derde vermoeden, betreffende personen die gezamenlijk meer dan de helft van het bestuur of de raad van commissarissen aanbevelen of stemmen verzamelen terzake van de benoeming daarvan, is nadat werd gewezen op de problematische toepassing hiervan, geschrapt, zie het commentaar bij het aangepaste consultatiedocument van 18 februari 2011 en p. 12 van de begeleidende Engelse vertaling.
Hiermee beoogde Consob expliciet institutionele beleggers niet onnodig van samenwerking te weerhouden, zie bijlage 6, p. 12 bij het consultatiedocument van 6 oktober 2010. Klaarblijkelijk heeft zij daarbij gekeken naar het ESME-rapport van 17 november 2008 waarin suggesties zijn gedaan voor meer guidance bij de uitleg van het begrip acting in concert (ESME 2008 – Preliminary views acting in concert), zie daarover eerder Beckers 2009-2, p. 272-274.
Art. 44-quater lid 2 Consob-reglement.
Oorspronkelijk bestond de Italiaanse acting in concert-regeling uit een opsomming van vermoedens van acting in concert.1 Bij de implementatie van de Overnamerichtlijn in 2007 is deze opsomming aangepast.2 Pas later, in 2009 is er naast genoemde opsomming een definitie van acting in concert opgenomen.3 Hierdoor is de Italiaanse acting in concert-regeling meer in lijn gebracht met die van de Overnamerichtlijn4, onder andere omdat thans ook het defensieve acting in concert is geregeld (§ 5.6.2.2). Acting in concert is gedefinieerd als:
“4. Per “persone che agiscono di concerto” si intendono i soggetti che cooperano tra di loro sulla base di un accordo, espresso o tacito, verbale o scritto, ancorché invalido o inefficace volto ad acquisere, mantenere o rafforzare il controllo della società emittente o a contrastare il conseguimento degli obiettivi di un’offerta pubblica di acquisto o di scambio.” (art. 101-bis lid 4 TUF)
Als gezegd bevat de wet daarnaast de volgende opsomming van gevallen waarin in ieder geval sprake is van acting in concert: i) bij aandeelhoudersovereenkomsten als bedoeld in art. 122 TUF (zie hierna § 5.6.2.2); ii) personen en de vennootschappen die zij controleren5 ; iii) vennootschappen onder gezamenlijke controle; en iv) vennootschappen en hun bestuurders/commissarissen (art. 101-bis lid 4-bis TUF).6 In gevallen waarin meerdere vermoedens toepassing vinden, dienen de desbetreffende zeggenschapsbelangen bij elkaar opgeteld te worden.7
In 2009 is de bevoegdheid voor de Consob gecreëerd, om gevallen te benoemen waarin zij vermoedt dat er sprake is van acting in concert of waarin dit juist niet het geval is.8 Van deze bevoegdheid heeft de Consob inmiddels gebruik gemaakt.9 Behoudens tegenbewijs10 vermoedt de Consob acting in concert tussen i) bloed- en aanverwanten11 en ii) vennootschappen en hun adviseurs12.13 Ook heeft zij nader uitgewerkt welke gedragingen zij niet als acting in concert ziet.14 In het kort gaat het om: i) de uitoefening van een aantal elementaire aandeelhoudersbevoegdheden, zoals de bijeenroeping van de vergadering, vernietiging van besluiten en aansprakelijkstelling van bestuurders, ii) afspraken over de benoeming van bestuurders of commissarissen zolang het niet de meerderheid betreft, iii) samenwerking inzake de aantasting van bepaalde aandeelhoudersbesluiten, en iv) samenwerking in geval van een aandeelhoudersresolutie betreffende de verantwoordelijkheid van bestuurders/commissarissen of de vaststelling van de agenda.15