5.5.2 De ontstaansgeschiedenis van de Code

Waar kwam deze nieuwe Code vandaan? De oorsprong van de Code gaat terug tot een seminar aan de Universiteit van Tilburg dat op 18 december 2002 door de Nederlandse Corporate Governance Stichting en de Stichting Corporate Governance Onderzoek Pensioenfondsen (de voorloper van het huidige Eumedion) was georganiseerd.1 Tijdens dit seminar werd de bundel Corporate Governance in Nederland 2002: de stand van zaken van de Nederlandse Corporate Governance Stichting gepresenteerd.2 Het eerste exemplaar van deze bundel werd uitgereikt aan de Minister van Financiën Hoogervorst (VVD). De bundel bevatte naast een aantal artikelen ook de resultaten van een onderzoek naar de mate waarin en de wijze waarop de aanbevelingen van de Commissie Peters uit 1997 vijf jaar later door de Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen waren geïmplementeerd. De resultaten van dit onderzoek werden door alle sprekers tijdens het seminar, onder wie de oud-leden van de Commissie Peters Moerland, Snijders en Peters zelf, als teleurstellend aangemerkt. Peters sprak daarbij uit dat er snel een nationale corporate governance code zou moeten komen, een conclusie die blijkens het verslag ook door de andere aanwezigen werd gedeeld.3

Minister van Financiën Hoogervorst sprong blijkens het verslag in op deze opmerking door te stellen dat een nieuwe code niet alleen regels voor bestuurders en commissarissen, maar ook voor institutionele beleggers zou moeten bevatten. Daarnaast zou de nieuwe code volgens Hoogervorst opgesteld moeten worden door een commissie bestaande uit bestuurders, commissarissen en beleggers die zonder last of ruggespraak zouden moeten kunnen opereren. Hoogervorst sloot af met de opmerking dat hij binnen een jaar resultaten wilde zien, omdat anders wetgeving zou volgen.4 Hoogervorst was ten tijde van deze uitspraken niet alleen Minister van Financiën, maar ook Minister van Economische Zaken; hij nam sinds oktober 2002 in het demissionaire kabinet Balkenende I (CDA, VVD, LPF) de portefeuille waar van de opgestapte LPF-minister Heinsbroek. De aansporing van Hoogervorst tijdens het seminar om een brede commissie te formeren teneinde een corporate governance code vast te stellen was dus de “uitnodiging van de Ministers van Financiën en Economische Zaken” waaraan later in de preambule van de Code zou worden gerefereerd.

De Commissie corporate governance, naar haar voorzitter ook wel aangeduid als de ‘Commissie Tabaksblat’, werd op 10 maart 2003 ingesteld. Op diezelfde datum werd de taakopdracht aan de Commissie van haar opdrachtgevers (VNO- NCW, NCD, VEUO, VEB, SCGOP en Euronext) vastgesteld.5 Een opvallende afwezige in de lijst van opdrachtgevende partijen was de vakbeweging.6 Bij de samenstelling van de Commissie Tabaksblat werd, anders dan bij de Commissie Peters, niet gewerkt met een systeem van leden die kenbaar op voordracht van een bepaalde belangenorganisatie werden benoemd. Toch volgt uit het overzicht van de leden van de Commissie via de vermelding van nevenfuncties dat bepaalde leden vanuit een specifieke achterban lijken te zijn aangedragen. Zo hadden bestuurders van VNO-NCW (Westerlaken), de VEUO (Pieterse), Euronext (Möller), de VEB (De Vries) en SCGOP (De Koning) zelf zitting in de Commissie Tabaksblat. De taakopdracht had een nadrukkelijk internationale component: de door de Commissie op te stellen code moest zoveel mogelijk aansluiten bij de internationale ontwikkelingen. Een opvallende naam in de Commissie Tabaksblat was die van Winter. De High Level Group of Company Law Experts onder voorzitterschap van Winter had kort daarvoor in haar eindrapport de aanbeveling gedaan dat iedere Lidstaat een nationale corporate governance code zou moeten opstellen waaraan beursgenoteerde ondernemingen in hun jurisdictie zouden moeten voldoen dan wel uit zouden moeten leggen waarom aan bepaalde onderdelen van die code niet wordt voldaan.7 In de taakopdracht van de Commissie corporate governance werd ook expliciet naar deze aanbeveling van de High Level Group verwezen.8 Winter, die zich eerder ook al in de Nederlandse discussie had uitgesproken voor het verkennen en ontwikkelen van alternatieve vormen van ondernemingsrechtelijke regelgeving,9 kreeg dus de gelegenheid om de Nederlandse opvolging van zijn eigen aanbeveling mede gestalte te geven. Dat de inhoud van de Code dus op een aantal punten grote gelijkenissen vertoonde met de aanbevelingen van de High Level Group zal dan ook geen toeval zijn geweest.

De Commissie publiceerde op 1 juli 2003 een conceptversie van de voorgestelde Code. In de tijd die sinds de ‘uitnodiging’ van Hoogervorst was verstreken, was inmiddels het boekhoudschandaal rond Ahold na de bekendmaking ervan op 24 februari 2003 in volle omvang publiek geworden.10 Net zoals de schandalen rond Enron, Ahold en Parmalat een zekere impuls gaven aan de Europese beleidsagenda op het terrein van het ondernemingsrecht in de vorm van het EU Action Plan 2003 (zie §5.3) gaven de ontwikkelingen rond Ahold een zekere urgentie aan het werk van de Commissie Tabaksblat. Deze urgentie kan worden afgeleid uit de vele reacties die na publicatie van de concept-Code op 1 juli 2003 in de media verschenen. Een redactioneel commentaar in het Financieele Dagblad van 2 juli 2003 bestempelde het werk van de Commissie als een adequate reactie op “de vertrouwenscrisis waarin het Nederlandse bedrijfsleven verkeert en de maatschappelijke onvrede daarover.”11 De Volkskrant noemde de concept-Code in een redactioneel commentaar een ‘forse stap vooruit’. In het commentaar werd nog opgemerkt: “De strenge voorstellen van de commissie komen geen moment te vroeg. Het voorstel sluit een periode af waarin veel tumult is geweest over wanordelijk concernbestuur, slecht controlerende accountants en frauderende bestuurders. Althans, het is de hoop van veel politici, vakbondsbestuurders, bedrijfsbestuurders en werknemers dat deze periode nu voorbij is. Ook Tabaksblat zelf gaf aan dat het de hoogste tijd was om excessen van topondernemers een halt toe te roepen.”12 Volgens het commentaar in NRC Handelsblad ging de concept- Code zelfs niet ver genoeg: in hun visie zou niet-naleving van de Code niet enkel met de “schandpaalfunctie” van het pas toe of leg uit-systeem, maar ook met boetes moeten worden gesanctioneerd.13 Al deze berichten geven blijk van een duidelijk negatief sentiment ten aanzien van het toenmalige ‘establishment’ bij Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen.

De concept-Code maakte ook bij juristen, economen en ervaringsdeskundigen veel reacties los die veelal in de vorm van ingezonden stukken in de kranten werden gepubliceerd.14 Vrijwel alle schrijvers waren van mening dat de voorstellen van de Commissie Tabaksblat in de concept-Code ter versterking van de positie van aandeelhouders niet ver genoeg gingen vanwege het feit dat de concept-Code de structuurregeling ongemoeid liet. De Commissie Tabaksblat was bij het opstellen van de concept-Code blijkens de preambule uitgegaan van het bestaande wettelijk kader en van de op dat moment aanhangige voorstellen tot wijziging daarvan, waaronder de toenmalige versie van het Wetsvoorstel structuurregeling (zie hierna §5.6).15 De Commissie had in de concept-Code ook geen aanbevelingen aan de wetgever met betrekking tot de structuurregeling opgenomen.16 Deze opstelling was in overeenstemming met de taakopdracht van de Commissie, maar werd in de reacties op de concept- Code toch als onbevredigend ervaren. Bij de toenmalige stand van het Wetsvoorstel structuurregeling zou aan aandeelhouders in structuurvennootschappen namelijk nog altijd niet het recht zijn toegekomen om rechtstreeks bestuurders te kunnen benoemen of ontslaan. De teneur uit de reacties was dat de door de Commissie Tabaksblat nagestreefde herpositionering van de AVA bij gebreke van deze bevoegdheid bij structuurvennootschappen illusoir zou blijken. Ook een aantal ondernemingen liet in hun reacties op de concept-Code blijken dat ze graag hadden gezien dat de Commissie Tabaksblat zich ook over de structuurregeling zou hebben uitgesproken.17

De reacties waren overwegend positiever over het feit dat de Commissie Tabaksblat wel een aanbeveling had gedaan ten aanzien van het voorgestelde artikel 2:118a BW uit het Wetsvoorstel structuurregeling (zie wederom §5.6), namelijk om het voorgestelde onderscheid tussen ‘vredestijd’ en ‘oorlogstijd’ in de regeling van volmachtverlening van een STAK aan de certificaathouders om op een bepaalde AVA het stemrecht uit te kunnen oefenen te schrappen.18 Op dit punt mengde de Commissie Tabaksblat zich dus wel nadrukkelijk in de parlementaire discussie rond het Wetsvoorstel structuurregeling. ABN AMRO sprak zich in reactie op de concept-Code uit tegen deze gang van zaken en verzocht de Commissie Tabaksblat om zich in de definitieve Code te onthouden van uitspraken over het voorgestelde artikel 2:118a BW.19 Ook VNO-NCW betrok in reactie op de concept-Code het standpunt dat certificering als specifieke beschermingsconstructie niet in de Code uitgebannen zou moeten worden.20 Met dit standpunt waren zij evenwel niet in de meerderheid, zeker aangezien prominente deelnemers aan de discussie uit bestuurlijke kringen, zoals oud-Minister van Financiën Ruding,21 juist hun steun voor de opvatting en aanbeveling van de Commissie Tabaksblat over certificering uitspraken.