6.4.1 De angstige bestuurder

De BJR erkent de complexiteit van de bestuurlijke taakuitoefening en beschermt de bestuurder in zijn dagelijkse werkzaamheden. De BJR creëert op die manier een veilige haven voor de bestuurder.1 De bestuurder heeft door introductie van de BJR de mogelijkheid in de veilige haven te komen. Bovendien heeft hij deze mogelijkheid grotendeels zelf in de hand door aan te tonen dat hij zijn plichten niet heeft geschonden. Daardoor neemt de BJR een angst voor aansprakelijkheid bij bestuurders weg, aldus de voorstanders van dit argument.

Dit argument wekt bij mij vragen op.2 De juridische literatuur lijkt tegenwoordig aan te nemen dat bestuurders angstig zijn voor het uitoefenen van de bestuursfunctie. De bestuurstaak is complex en de bestuurder ziet zich geconfronteerd met uiteenlopende belangen.3 De angst zou leiden tot terughoudendheid en wispelturig gedrag bij de uitoefening van de bestuurstaak, wat op zichzelf weer schade kan toebrengen aan de vennootschap doordat bestuurders daardoor ondernemerskansen missen.4 Een voorbeeld is de situatie waarin een angstige bestuurder de keuze maakt voor een behoudende minder risicovolle investering die X oplevert, in plaats van de meer risicovolle keuze voor een investering die X+1 oplevert. De meer risicovolle investering is vanuit het oogpunt van ondernemerschap de betere keuze. De bestuurder voelt zich echter belemmerd door de dreiging van persoonlijke aansprakelijkheid. Dat een angstige bestuurder nadelig is voor het gehele ondernemersklimaat, neem ik dan ook aan. Ik betwijfel echter of de bestuurders wel angstig moeten zijn en of zij dat wel zijn. Uit mijn empirisch onderzoek volgt dat de meeste besturen niet voor aansprakelijkheid vrezen (55 niet angstig, 14 wel angstig, 6 soms). Hierbij zij opgemerkt dat 10 van de 14 ‘wel angstig’ in groep 2 van de respondenten zitten (advocaten et cetera) en dus niet zelf bestuurder zijn. De meesten uit groep 1 (39 niet angstig, 4 wel) gaan ervan uit dat als zij ‘naar beste weten’ hun taak uitoefenen, zij niet aansprakelijk zullen zijn.5 Als ze wel angstig zijn, ziet deze angst niet zozeer op economische schade, maar voornamelijk op reputatieschade.6 Gelet op de huidige hoge drempel voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder en de terughoudendheid die de rechter daarbij in acht neemt, hoeft de bonafide bestuurder niet veel te vrezen. Ik ben het eens met Kroeze dat enkele elementen van bestuurdersaansprakelijkheid in potentie onvoldoende bescherming bieden aan de bonafide bestuurder. Als voorbeeld noemt hij in zijn oratie dat indien sprake is van een te late publicatie van jaarrekening, dit een onbehoorlijke taakvervulling betekent die bovendien wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.7 Curatoren (op één na) uit mijn empirisch onderzoek geven aan dat indien enkel sprake is van te late publicatie, zij niet zonder meer overgaan tot het aanspreken van de bestuurder. Het beeld bestaat dat ook de raadsheer-commissaris niet graag ziet dat op grond van het enkele feit dat geen publicatie heeft plaatsgevonden de bestuurder wordt aangesproken. Feit blijft wel dat deze mogelijkheid nog steeds op grond van de wet bestaat. Wellicht dat niet elke curator op dezelfde wijze omgaat met deze wettelijke mogelijkheid als de curatoren die ik heb gesproken. Hoewel de Insolad praktijkregels voor curatoren wel duidelijk maken dat het niet de bedoeling is dat de curator tot aansprakelijkheidsstelling overgaat enkel en alleen indien sprake is van schending van art. 2:138/248 lid 2 BW.8

Assink gaat nog een stuk verder in zijn betoog over de onduidelijkheid van de open normen. Hij meent dat ‘de precieze inhoud van en samenhang tussen deze bonte en uitdijende veelheid aan begrippen’ nog niet helder is. Daardoor mist de bestuurder het overzicht. Dit gebrek veroorzaakt een angst bij de bestuurder. De bestuurder weet niet wanneer hij precies aansprakelijk is. Invoering van de BJR is volgens Assink een goede manier om dit overzicht (terug) te krijgen. Met de introductie van de BJR krijgt het Nederlandse ondernemingsrecht namelijk ‘een concrete rechtelijke toetsingsnorm [….] binnen de context van [….] art. 2:9 BW,9 De BJR kan het Nederlandse vennootschapsrecht van dienst zijn bij ‘het aanbrengen van meer structuur in en voorspelbaarheid van rechterlijke toetsing van ondernemend bestuurlijk gedrag, waarmee meer recht wordt gedaan aan de ratio van beperkte rechterlijke toetsing’ en het zou leiden tot een ‘verfijning van rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag’.10

Ik zie niet in hoeverre de BJR veel toevoegt aan het huidige normenpallet van ‘persoonlijk ernstig verwijt’, ‘onbehoorlijk bestuur’, ‘strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’ en ‘de redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris’. Ook de BJR bevat begrippen die voor brede interpretatie vatbaar zijn. Denk bijvoorbeeld aan het criterium ‘vennootschappelijke beslissing’. Wanneer is hiervan sprake? Doet zich daar geen grijs gebied voor? Wat bovendien te denken van het element van het tegenstrijdig belang? Bedoelt de BJR hiermee dat de beslissing niet genomen mag zijn onder invloed van het tegenstrijdige belang, of mag de bestuurder in het geheel geen tegenstrijdig belang hebben bij de beslissing?11 En wat te denken van het gegeven dat de beslissing ‘geen onredelijke risico’s met zich heeft gebracht’? En de beoordeling van de ‘goede trouw’ van de bestuurder?12 Ook hier is sprake van vage normen die de rechter moet invullen aan de hand van de omstandigheden van het geval. Net zoals andere open normen die spelen in zaken van bestuurdersaansprakelijkheid, zoals het persoonlijk ernstig verwijt, moeten worden ingevuld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Als een dergelijke invulling problematisch is, waar Assink vanuit lijkt te gaan, zorgt invoering van de BJR slechts voor een verplaatsing van het probleem van het ene begrippenkader naar het andere begrippenkader. Overigens ben ik zelf van mening dat een bepaalde mate van vaagheid helemaal geen probleem is. Deze vorm van openheid raakt de essentie van het recht. Het elimineren van open normen uit het juridische systeem is een onmogelijke taak. Te meer daar die openheid nu juist zorgt voor de praktische toepassing van het recht. De context van een open norm geeft betekenis aan de norm.13 Een voorbeeld is de term ‘behoorlijk bestuur’. Hier past geen sluitende definitie, aangezien het afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Deze afhankelijkheid bestaat niet slechts omdat de Hoge Raad dit nu eenmaal heeft bepaald, maar zij bestaat noodzakelijkerwijs.14 Het is onmogelijk in het algemeen te zeggen, in één definitie, wanneer sprake is van behoorlijk bestuur. Net zoals het onmogelijk is een sluitende definitie te geven van het woord ‘spel’, zoals Wittgenstein heeft aangetoond.15 Wat geldt voor begrippen geldt eveneens voor ‘regels’ in de meer brede zin. Open normen en regels zijn passief. Zij missen context. Pas bij toepassing krijgt een open norm of een regel betekenis.16 Zo is de betekenis van ‘roekeloos’ niet duidelijk zonder de context. Roekeloos rijden is niet per se te hard rijden. Of iemand te hard rijdt, hangt af van de context. Met 100 km/u over de snelweg rijden, is niet per se roekeloos. Met 100 km/u over een woonerf rijden, is meestal wel roekeloos. De context bepaalt dus de betekenis van roekeloos. Dit maakt ‘roekeloos’ niet een onvoorspelbaar begrip, maar houdt juist rekening met omstandigheden.

De BJR zal niet de angst bij bestuurders wegnemen. Wetenschap, praktijk en rechtspraak moeten bestuurders duidelijk maken dat de hoge drempel van aansprakelijkheid hen beschermt. Het uitgangspunt van de wet, zowel in Nederland als in Duitsland, is immers nog steeds dat de bonafide bestuurder niets te vrezen heeft.17 De bestuurder die alles heeft gedaan op de manier waarop hij naar beste weten dacht dat het juist was, waar geen vuiltje aan de lucht was tot het ‘ineens’ fout ging, hoeft niet bang te zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid. Rechters toetsen niet lichtvaardig en vellen niet zomaar het aansprakelijkheidsoordeel. In Nederland is de drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid zelfs hoger dan in Duitsland. In Duitsland kan een licht verwijtbare schending van de zorgplicht onder omstandigheden al voldoende zijn voor aansprakelijkheid van de bestuurder.18 Ons Burgerlijk Wetboek kent de norm van behoorlijk bestuur en een hoge drempel van persoonlijk ernstig verwijt. De jurisprudentie licht deze toetsingsmaatstaven verder toe door onder meer de invulling van de omstandigheden van het geval.19 De huidige open normen ontwikkelen zich dagelijks, met het verschijnen van nieuwe jurisprudentie. Invoering van de BJR veroorzaakt enkel meer onduidelijkheid en creëert nieuwe thema’s om over te steggelen. Hoe verhoudt invoering van de business judgment rule zich immers tot het machtsevenwicht binnen de vennootschap dat het Nederlandse ondernemingsrecht tracht te bewerkstelligen door een verdeling van bevoegdheden tussen de rvb, de rvc en de aandeelhouders? Deze wijze is fundamenteel anders in de Verenigde Staten waar aandeelhouders vooral hun macht kunnen uitoefenen middels juridische procedures.20 Invoering van de business judgment rule kan dan ook het risico behelzen dat het machtsevenwicht gaat wankelen. Dit is ongewenst. Invoering van de BJR zorgt niet voor het wegnemen van een angst bij bestuurders. Het zorgt juist voor meer onduidelijkheid en kan daarmee niet in stand blijven als argument voor invoering van de BJR.