13.4.3.1 Wijziging van art. 49 WWM en art. 9 Ow

Eerder is al aangegeven dat bij de anonieme vormen van startinformatie die intern niet op betrouwbaarheid zijn getoetst altijd de r-c moet worden betrokken bij de inzet van ingrijpende dwangmiddelen zoals de doorzoeking van een woning. Tot op heden is, kijkend naar in het bijzonder art. 49 WWM en art. 9 Ow, die betrokkenheid van de r-c de facto en de iure niet gewaarborgd. Deze artikelen worden in de praktijk echter wel veelvuldig toegepast naar aanleiding van bij de politie binnengekomen anonieme startinformatie. Tot op heden kunnen deze artikelen zich uitstrekken tot het op basis van startinformatie betreden en/of doorzoeken van woningen zonder dat een rechter voorafgaand heeft kunnen controleren of hiervoor wel een rechtvaardiging bestaat. Deze artikelen kunnen zelfs zonder enige betrokkenheid van de officier van justitie en dus geheel eigenmachtig door de politie worden ingezet. De op grond van art. 2 AWBi benodigde machtiging tot binnentreden, de enige waarborg die in dit verband bestaat, kan immers door een hulp-officier van justitie worden verleend. Dit gebrek aan controle is het meest nijpend bij de inzet van art. 49 WWM, omdat op basis van die bepaling zelfs een doorzoeking in een woning kan plaatsvinden zonder (formele) betrokkenheid van de r-c of de officier van justitie.

Deze situatie is onwenselijk als wordt gerealiseerd dat het betreden en/of doorzoeken van woningen zeer ingrijpend en privacyschendend overheidsoptreden oplevert, terwijl uit het voorgaande blijkt dat bij het toepassen van de genoemde artikelen de waarborgen voor de burger zeer beperkt zijn. De mogelijkheden die de huidige wetgeving biedt zijn (mogelijkerwijs) ook onrechtmatig als wordt bedacht dat het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toets zich slecht verhoudt tot het uit het tweede lid van art. 8 EVRM voortvloeiende proportionaliteitsvereiste. Het EHRM heeft in dit verband in meerdere uitspraken aangegeven dat het, onder meer om het gevaar op misbruik te beteugelen, een groot belang hecht aan een voorafgaande rechterlijke toets in het geval van overheidsoptreden in een woning. De Hoge Raad heeft ook oog voor het gebrek aan waarborgen bij art. 49 WWM, maar verbindt hieraan tot op heden nog geen strafprocessuele gevolgen. Vanuit de systematiek van de wet is de huidige situatie eveneens opmerkelijk. Gelet op art. 110 Sv en art. 97 Sv is dit systeem erop gericht dat enkel de r-c tot een doorzoeking van een woning ter inbeslagname kan overgaan en dat hiervan alleen kan worden afgeweken als er spoed bestaat en zelfs als er spoed bestaat gebiedt art. 97 Sv dat de r-c een machtiging afgeeft voor de doorzoeking. Uit deze wetsystematiek kan worden afgeleid dat de wetgever als uitgangspunt neemt dat het schenden van het huisrecht met veel waarborgen moet worden omgeven. Dit uitgangspunt wordt doorbroken bij het toepassen van art. 49 WWM en art. 9 Ow.

De geschetste situatie behoeft aanpassing. Gelet op de jurisprudentie van het EHRM, het hierin tot uitdrukking komende belang van voorafgaande rechterlijke controle als het gaat om overheidsoptreden in woningen van burgers in combinatie met de systematiek van de Nederlandse wetgeving wordt voorgesteld de genoemde wettelijke bepalingen te wijzigen in die zin dat een voorafgaande machtiging van de r-c moet worden verkregen op het moment dat op basis van de genoemde artikelen de noodzaak bestaat een woning te betreden en/of te doorzoeken. Als tussenvariant kan ook worden gedacht aan het construeren van een formele voorafgaande toetsende rol voor de officier van justitie. Door de wetswijziging worden deze in de praktijk veelvuldige toegepaste artikelen met de waarborgen omkleed die noodzakelijk zijn bij dergelijk ingrijpend strafvorderlijk overheidsoptreden. Mocht worden opgeworpen dat deze wetswijziging de slagvaardigheid van de opsporing aantast, dan kan hiertegen worden ingebracht dat dit risico met de huidige communicatiemiddelen verwaarloosbaar klein is.