6.7.3.4 De Nederlandse uitvoeringspraktijk: handboeken met administratieverplichtingen

Nederlandse bestuursorganen die Europese subsidies verstrekken, stellen in de praktijk vaak handboeken vast met daarin allerlei administratieverplichtingen en subsidiabiliteitsregels.1 Uit interviews met betrokkenen blijkt dat het daarbij niet alleen gaat om door de EU expliciet voorgeschreven regels, maar ook om een uitwerking van de doorgaans in de Europese subsidieregelgeving neergelegde verplichting om de subsidiabiliteitsregels op nationaal niveau vast te stellen. Nederlandse bestuursorganen treden met de Europese Commissie vaak in overleg over de vraag of de handboeken overeenstemmen met de Europese verplichtingen. Nederlandse bestuursorganen zijn geneigd om de subsidieverplichtingen streng te formuleren, om zo te voorkomen dat niet aan de Europese verplichtingen wordt voldaan.2

Lange tijd bestond onduidelijkheid over de nationaalrechtelijke status van de door Nederlandse bestuursorganen vastgestelde handboeken.3 Dit komt onder meer door de benaming van deze handboeken, zoals 'ESF Handleiding Projectadministratie Praktische Tips', waaruit niet direct behoeft te worden afgeleid dat het gaat om documenten waaruit juridische verplichtingen kunnen volgen.4 In een aantal uitspraken gaat de ABRvS expliciet in op de juridische status van de regels en verplichtingen uit voormelde handboeken.5 Omdat voor de vaststelling ervan geen wettelijke grondslag bestaat, kunnen de handboeken volgens de ABRvS in een uitspraak van 2007 in ieder geval niet worden beschouwd als algemeen verbindende voorschriften.6 Dit betekent dat subsidieverplichtingen in de zin van artikel 4:38 en 4:39 van de Awb niet alleen kunnen worden neergelegd in handboeken; voor het opleggen daarvan dient ook een wettelijke grondslag te bestaan. Verwarrend is dat de ABRvS in latere uitspraken ten aanzien van vergelijkbare handboeken overweegt dat daarin regels zijn neergelegd over de toepassing van de bepalingen in de Subsidieregeling ESF-37 Dit impliceert dat de ABRvS van oordeel is dat sprake is van algemeen verbindende voorschriften dan wel beleidsregels.8 Van een duidelijke jurisprudentielijn is (nog) geen sprake.

Uit de jurisprudentie van de ABRvS blijkt dat het neerleggen van subsidieverplichtingen in handboeken is toegestaan, mits de in het handboek neergelegde verplichtingen kenbaar zijn voor de eindontvanger van de Europese subsidie. Dit betekent dat in de nationale subsidieregeling ofwel in het besluit tot subsidieverlening naar het desbetreffende handboek moet worden verwezen.9 Dit laatste was bijvoorbeeld het geval in de uitspraak van 2 augustus 2006 van de ABRvS.10 Nu de 'ESF Handleiding Projectadministratie Praktische Tips' bij brief van 27 november 1997 aan de eindontvanger van de Europese subsidie was toegezonden en in het besluit tot subsidieverlening van 26 januari 1998 naar de handleiding werd verwezen, waren de in de handleiding neergelegde administratieverplichtingen aan te merken als subsidieverplichtingen in de zin van artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb.11

Overigens stond in het besluit tot subsidieverlening van 26 januari 1998 slechts vermeld dat nadere richtlijnen met betrekking tot de voorschriften van de administratie, de einddeclaratie en de controle reeds waren verzonden.12 Het is de vraag of de eindontvanger van de Europese subsidie hieruit diende op te maken dat de handleiding (deels) als een samenstel van subsidieverplichtingen moest worden aangemerkt en niet-naleving tot een lagere subsidievaststelling zou kunnen leiden. Opvallend is verder dat de ABRvS in dezelfde overweging overweegt dat het om aanwijzingen gaat die kunnen worden toegepast bij het voeren van de projectadministratie. Dit duidt erop dat de ABRvS van oordeel is dat de handleiding op een facultatieve wijze was geformuleerd.13

De uitspraak van 18 juli 200714 betreft een ESF-subsidie die door de minister van oc&w was verstrekt aan de Stichting ROC van Twente. Bij de subsidievaststelling wordt de Europese subsidie lager vastgesteld, omdat deelnemersverklaringen niet voor een bepaalde datum waren ondertekend. Deze regel is volgens de minister van oc&w te vinden in het Handboek ESF-3 dat naar de ontvanger van de Europese subsidie zou zijn toegezonden. In het besluit tot subsidieverlening is echter niet naar dit handboek verwezen. Dat in de toelichting op artikel 11 van de Subsidieregeling ESF-3 voor onderwijsinstellingen naar het Handboek ESF-3 wordt verwezen, is volgens de ABRvS onvoldoende om de regels die in het handboek zouden zijn opgenomen aan te merken als een subsidieverplichting in de zin van artikel 4:37 van de Awb.15 De verplichting om deelnemersverklaringen voor een bepaalde datum te laten ondertekenen was voor de eindontvanger van de Europese subsidie niet kenbaar en kan dan ook niet aan hem worden tegengeworpen.16 Uit een uitspraak van 22 juli 2009 blijkt dat niet alle in de handboeken neergelegde regels kunnen worden aangemerkt als subsidieverplichtingen in de zin van artikel 4:37 en 4:38 van de Awb en derhalve dan ook niet als zodanig aan de eindontvanger van de Europese subsidie worden tegengeworpen.17

Voormelde jurisprudentie kan analoog worden toegepast op de uitvoeringskaders die in het kader van de migratiefondsen zijn vastgesteld en de EFROtoetsingskaders, voor zover daarin subsidieverplichtingen zijn neergelegd en door de nationale bestuursrechter wordt geoordeeld dat zij niet zijn aan te merken als algemeen verbindende voorschriften. Voor de uitvoeringskaders in het kader van de migratiefondsen bestaat geen wettelijke grondslag, zodat zij op zijn hoogst zijn te kwalificeren als een beleidsregel.18 Of hetzelfde geldt voor de EFRO-toetsingskaders is nog niet uitgekristalliseerd.19