De uitvoering van Europese subsidieregelingen in Nederland (R&P nr. SB6) 2012/6.7.3.5:6.7.3.5 De subsidieverplichting tot het naleven van de Europese aanbestedingsregels

De uitvoering van Europese subsidieregelingen in Nederland (R&P nr. SB6) 2012/6.7.3.5

6.7.3.5 De subsidieverplichting tot het naleven van de Europese aanbestedingsregels

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Eindontvangers van Europese subsidies die voor de uitvoering van de gesubsidieerde projecten derden willen inschakelen, zijn op grond van de Europese subsidieregelgeving gebonden aan de Europese aanbestedingsregels.1 Welke regels precies gelden is afhankelijk van de vraag in hoeverre een eindontvanger van de Europese subsidie aanbestedingsplichtig is. Omdat de Europese aan-bestedingsregels en ook het daaraan ten grondslag liggende transparantiebeginsel door de jurisprudentie van het Hof van Justitie steeds in beweging zijn, is deze vraag niet eenvoudig te beantwoorden.

Uiteraard zijn eindontvangers die eveneens als aanbestedende diensten kwalificeren reeds op grond van het nationale recht waarin de aanbestedingsrichtlijnen zijn geïmplementeerd aan de aanbestedingsregels gebonden, evenals aan de uitleg die daaraan wordt gegeven door het Hof van Justitie. Dit biedt echter nog geen grondslag voor het subsidieverstrekkende bestuursorgaan om de Europese subsidie lager vast te stellen ofwel in te trekken, indien de aanbestedingsregels niet zijn nageleefd. In de Europese subsidieregelgeving is doorgaans louter de verplichting neergelegd dat de door de EU gefinancierde projecten in overeenstemming moeten zijn met de communautaire voorschriften. Een dergelijke bepaling is onvoldoende om aan een eindontvanger te kunnen tegenwerpen dat hij zich aan de aanbestedingsverplichtingen moet houden, op straffe dat zijn Europese subsidie wordt ingetrokken. Voor de migratiefondsen geldt bovendien dat de verplichting voor niet-aanbestedende entiteiten om een procedure in acht te nemen die garandeert dat potentiële uitvoerders gelijk worden behandeld, is neergelegd in een Commissiebesluit dat is gericht tot de lidstaat.2

Nederlandse bestuursorganen moeten er derhalve voor zorgdragen dat het niet-naleven van de Europese aanbestedingsregels ertoe kan leiden dat de Europese subsidie lager kan worden vastgesteld ofwel kan worden ingetrokken. Dit is mogelijk door de naleving van de Europese aanbestedingsregels als een subsidieverplichting op te leggen.

De vraag rijst in hoeverre daarvoor een wettelijke grondslag nodig is. Dit is afhankelijk van de vraag in hoeverre de verplichting om de Europese aanbestedingsregels na te leven is te scharen onder één van de in artikel 4:37 van de Awb genoemde verplichtingen. Hoewel hierover nog geen jurisprudentie bestaat, ligt deze mogelijkheid niet voor de hand. Er zou wel sprake kunnen zijn van een doelgebonden verplichting in de zin van artikel 4:38 van de Awb. Hiervoor is besproken dat wil een dergelijke verplichting kunnen worden opgelegd, het voldoende is dat in de Nederlandse subsidieregeling is bepaald dat het bestuursorgaan een doelgebonden subsidieverplichting kan opleggen. Indien een dergelijke bepaling niet bestaat, dient in de subsidieregeling te worden neergelegd dat de eindontvanger van de Europese subsidie verplicht is om de Europese aanbestedingsregels na te leven.3 Voor zover ik heb kunnen nagaan, is dit niet voor alle Europese subsidies goed geregeld. Zo geldt voor EFRo-subsidies die op grond van de Subsidieregeling EFRO doelstelling 2 en de Subsidieregeling Operationeel Programma Zuid-Nederland worden verstrekt dat in deze regelingen niet is neergelegd dat de ontvanger van de Europese subsidie zich aan de aanbestedingsregels moet houden. Wel is op de website een doorloopschema aanbesteden neergelegd, maar dit is onvoldoende om als subsidieverplichting te worden gekwalificeerd. Ook in de besluiten tot subsidieverlening is niet neergelegd dat de eindontvanger van de Europese subsidie is gehouden de aanbestedingsregels na te leven. In artikel 13, vierde lid, van de Subsidieregeling ESF 2007-2013 en het handboek 2007-2013 ESF is wel uitgewerkt aan welke eisen een aanbestedende dienst moet voldoen indien de aanbestedingsrichtlijnen niet of beperkt van toepassing zijn. In dat geval kan worden volstaan met de transparante offerteprocedure.4 Deze procedure is in overeenstemming met de besproken eisen van transparantie die de EU stelt.5

Voor Europese subsidies waarvoor geen wettelijke grondslag bestaat geldt de eis van de wettelijke grondslag voor het opleggen van doelgebonden verplichtingen niet. Dit betekent dat de verplichting om de Europese aanbestedingsregels na te leven in dat geval rechtstreeks in het besluit tot subsidieverlening kan worden neergelegd.6

Problemen ontstaan wanneer onduidelijk is of een eindontvanger van een Europese subsidieontvanger aanbestedingsplichtig is.

Van een dergelijke onduidelijkheid is sprake in de uitspraak van de ABRvS van 1 februari 2012.7 In deze zaak gaat het om een EsF-subsidie die is ontvangen door de Stichting Arbeidsmarkt Ziekenhuizen. Aan deze stichting is in het besluit tot subsidieverlening de verplichting opgelegd om de Europese aanbestedingsregels te respecteren. Omdat de stichting de aanbestedingsverplichtingen niet had nageleefd, besloot de minister om de Europese subsidie lager vast te stellen. De stichting is het met dit besluit niet eens, omdat inmiddels uit rechtspraak is gebleken dat algemene ziekenhuizen niet aanbestedingsplichtig zijn. Ten tijde van het nemen van het subsidieverleningsbesluit bestond hieromtrent onduidelijkheid. Zowel de rechtbank en de Afdeling zijn van oordeel dat het besluit tot lagere vaststelling van de Europese subsidie wegens het niet voldoen aan de daaraan verbonden aanbestedingsverplichting niet in stand kan blijven. De Afdeling acht terecht van belang dat uit de discussie tussen de minister en de stichting of algemene ziekenhuizen aanbestedingsplichtig zijn, volgt dat het besluit tot subsidieverlening en de aanvraag om subsidie, waarin is uitgegaan van de inachtneming van de Europese aanbestedingsregels, niet zo dient te worden gelezen dat op CWZ zonder meer, los van de ontwikkelingen in de rechtspraak over de aanbestedingsplicht voor algemene ziekenhuizen, een aanbestedingsplicht rustte. Achteraf bezien volgde immers uit de Europese aanbestedingsvoorschriften, dat de stichting niet aanbestedingsplichtig was. De Afdeling acht ook nog van belang dat bij de subsidievaststelling de kosten van een aantal niet aanbestede activiteiten toch subsidiabel zijn geacht. Kennelijk was de niet-aanbesteding door de stichting niet in alle gevallen reden voor de minister om tot lagere vaststelling over te gaan. Voorts was niet in geschil dat de in geding zijnde kosten marktconform waren.

De Europese verplichting dat aanbestedende diensten het beginsel van transparantie ook in acht nemen indien het gaat om opdrachten onder de drempelwaarden, geldt alleen indien sprake is van een grensoverschrijdend belang. Hiervan is reeds sprake indien ondernemingen in andere lidstaten mogelijkerwijs geïnteresseerd zouden zijn in de desbetreffende opdracht.8 De vraag of van een dergelijk grensoverschrijdend belang sprake was in het kader van de beoordeling of de eindontvanger van een ESF-subsidie aan de Europese aanbestedingsregels had voldaan, is aan de orde in de uitspraak van de ABRvS van 30 juni 2010.9

De ABRvS komt voor de vraag te staan wat de verplichting tot transparantie voor de eindontvanger van de Europese subsidie, in dit geval de gemeente Tilburg, precies inhoudt. Hoewel de gemeente Tilburg een aanbestedende dienst is, heeft zij volgens de staatssecretaris voor een aantal opleidingen niet vooraf aan de opgelegde subsidieverplichting van openbare aanbesteding voldaan.10 Volgens de gemeente Tilburg zijn de aanbestedingsregels echter niet van toepassing, omdat sprake was van opdrachten onder de drempel. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie leidt de ABRvS echter af dat een aanbestedende dienst ook bij opdrachten onder de drempel is gebonden aan het transparantiebeginsel. Gelet op de aard van de economische activiteit, waartoe opdracht wordt verstrekt - scholing - en de betrekkelijk korte afstand van de regio waarin de GGD Hart voor Brabant opereert tot de grens met België, is volgens de ABRvS niet uitgesloten dat ondernemingen uit België geïnteresseerd zouden zijn in het aanbieden van - delen van - het scholingsproject. De gunning van een dergelijke opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, levert, zonder dat sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn.

Deze uitspraak laat zien dat al gauw wordt geconcludeerd dat sprake is van een grensoverschrijdend belang. In deze zaak ging het immers niet om opdrachten met een grote waarde. Voorstelbaar is dat hoe groter de waarde van de opdracht is, de afstand tot de grens van een andere Eu-lidstaat des te minder betekenis krijgt. Over de vraag of sprake is van een grensoverschrijdend belang bestaat veel onduidelijkheid, ook bij de subsidieverstrekkende bestuursorganen zelf. In de periode 1994-1999 werd de lidstaat Nederland in het kader van EFRO geconfronteerd met terugvorderingen van de Europese Commissie, omdat eindontvangers van EFRO-subsidies zich niet aan de transparantieverplichting hadden gehouden die geldt voor opdrachten onder de drempel.11 Dat deze transparantieverplichting destijds nog niet geheel was uitgekristalliseerd deed daaraan niet af; de interpretatie van het Hof van Justitie wordt immers geacht altijd te hebben gegolden. Gelet op het voorgaande, zou het dan ook de voorkeur verdienen indien eindontvangers van Europese subsidies in alle gevallen worden verplicht het transparantiebeginsel in acht te nemen, ook als geen sprake is van een grensoverschrijdend belang.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.