2.2.1 Borgtocht en het regresrecht

Voor de ontwikkeling van het regresrecht zijn met name de klassieke periode en de na-klassieke periode van belang. Toch wordt de oudste ons bekende vorm van regres al in de voorklassieke periode gebruikt, namelijk de regresvordering die de betalende borg heeft op de hoofdschuldenaar.1 Op de ontwikkeling van het regresrecht in de voorklassieke periode zal eerst worden ingegaan. In het Romeinse recht is de borgtocht één van de meest gangbare manieren van zekerheidstelling. Hierdoor ontwikkelt het regresrecht zich vooral in relatie tot dit rechtsfiguur.2

De betalende borg heeft de mogelijkheid om regres te nemen op de hoofdschuldenaar. Het terugbetalen aan de borg is onderdeel van het teniet laten gaan van de schuldverbintenis van de hoofdschuldenaar jegens de betalende borg. Centraal bij dit terugbetalen staat de solutio per aes et libram. Dit is een formele handeling waardoor de verplichting tenietgaat.3 De hoofdschuldenaar is er alles aan gelegen om te zorgen dat de schuldverplichting op een rechtens correcte wijze tenietgaat. Hij staat namelijk met zijn lijf en leden garant voor het terugbetalen aan de betalende borg. Bij wanprestatie loopt hij het risico om in de schuldslavernij te geraken. De betalende borg kan bij wanbetaling, zonder tussenkomst van een rechter, overgaan tot persoonlijke executie van de hoofdschuldenaar.4 De precaire positie die deze handelswijze de hoofdschuldenaar oplevert, zorgt voor de noodzaak om de rechtsverhouding tussen de hoofdschuldenaar en de betalende borg te reguleren.

De juridische positie van de hoofdschuldenaar wordt verbeterd rond het begin van de derde eeuw voor Christus met de komst van Lex Publilia. In deze wet krijgt de hoofdschuldenaar zes maanden de tijd om zijn schuld aan de borg te voldoen. Deze zes maanden termijn vangt aan vanaf de dag van betaling door de borg aan de schuldeiser. Wanneer het de hoofdschuldenaar niet lukt om binnen deze termijn te betalen, dan kan de betalende borg pas na tussenkomst van een rechter overgaan tot persoonlijke executie van de hoofdschuldenaar.5

Ook de rechtsverhouding tussen de betalende borg en de medeborgen wordt in de voorklassieke periode van grondslagen en vaste ordening voorzien.6 De zogenaamde lex Appuleia uit de tweede eeuw voor Christus stelt:

Uit de lex Appuleia blijkt dat de rechtsbetrekking tussen de betalende borg en de medeborgen gezien wordt als een rechtsverhouding uit societas (maatschap).8 Op basis van deze verhouding krijgt de betalende borg die meer betaalt dan zijn aandeel een regresrecht op zijn medeborgen. Deze wijze van het verkrijgen van een regresrecht staat los van het regresrecht dat een betalende borg toe kan komen op grond van de interne verhouding tussen de medeborgen. De betalende borg kan zelf bepalen welk van de twee grondslagen hij gebruikt om zijn regresaanspraak op te baseren.9