13.3.2 Vormvoorschriften in het Nederlandse commune internationaal privaatrecht

Onder het oude recht mocht aan de vorm van een forumkeuze geen bijzondere eisen worden gesteld. Voor de forumkeuze waren de algemene regels van Nederlands overeenkomstenrecht van toepassing. Het huidige art. 8 Rv heeft hiermee gebroken. lid 5 luidt:

Het gaat om een bewijsvoorschrift,1 namelijk een 'geschrift'. De wetgever heeft derhalve geen vorm voor een forumkeuze willen voorschrijven, maar slechts een beperking gesteld ten aanzien van de wijze waarop een forumkeuze in geval van betwisting dient te worden bewezen.2 Ik neem aan dat de wetgever beoogt dat een forumkeuze in geval van betwisting slechts kan worden bewezen door geschrift.3 Andere bewijsmiddelen (bijv. getuigenbewijs) mogen niet worden gebruikt om een forumkeuze te bewijzen. De beperking tot schriftelijk bewijs zal de bewijslevering vereenvoudigen. Het doel is derhalve het vergemakkelijken van het bewijs van een forumkeuze. Indien een forumkeuze derhalve niet wordt betwist, behoeft de geadieerde rechter geen onderzoek te doen naar de vraag of de forumkeuze is gesloten in een bepaalde vorm. Dat sluit ook aan bij art. 9 aanhef en sub a Rv over de stilzwijgende forumkeuze, waarvoor geen vormvoorschrift geldt. Ook een mondelinge vorm is voldoende. Voor toepassing van art. 10 Wet Algemene Bepalingen naast art. 8 lid 5 Rv bestaat geen ruimte.4 Ook vormvoorschriften van buitenlands recht doen niet ter zake in het geval de overeenkomst wordt beheerst door buitenlands recht en dat recht voor de overeenkomst vormvoorschriften kent en de overeenkomst in het buitenland tot stand is gekomen.

De bewoordingen van art. 8 lid 5 Rv zijn niet ontleend aan art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, maar aan art. 1021 Rv over het arbitraal beding. Art. 108 lid 3 Rv voor de `nationale' forumkeuze bezigt dezelfde bewoordingen als de art. 8 lid 5 Rv en 1021 Rv. Daarmee worden — internationaal en nationaal — forumkeuze en arbitraal beding qua vorm gelijk behandeld. De rechtspraak over deze artikelen zou dan ook over en weer bruikbaar moeten zijn en behoren te leiden tot een convergentie van de rechtspraak over deze onderwerpen.

Het is de vraag wat onder een 'geschrift' dient te worden verstaan. Laat ik daartoe twee parallellen trekken. Eén met art. 23 EEX-V°/17 Verdrag5 en één met art. 1021 Rv. Naar mijn mening zijn de eerste twee genoemde vormen van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, te weten een schriftelijke overeenkomst en een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst in ieder geval voldoende om een forumkeuze door een geschrift aan te nemen. Ook in lopende handelsbetrekkingen kan een forumkeuze worden gesloten, maar dan zal het bestaan uit een geschrift moeten blijken. In dat verband is een 'geschrift' een ruim begrip. Niet alleen een één-6 of meerzijdige akte of brief zijn geschriften, maar ook een telegram, telex of telefax.7 In de internationale handel zou dat anders kunnen zijn, omdat daar ook mondelinge forumkeuzen voorkomen. Ik meen dat deze vorm die aansluit bij gewoonten niet vergeleken kan worden — en voldoende is — voor een bewezen forumkeuze, tenzij in het kader van de gewoonten een geschrift tussen partijen is gewisseld.

Het is jammer dat de wetgever geen met 23 lid 2 EEX-V° vergelijkbare bepaling heeft opgenomen voor de elektronische forumkeuze. Niettemin is naar mijn mening ook een print van een e-mail of internet-print een geschrift in de zin van art. 8 lid 5 Rv. Een forumkeuze kan derhalve ook op deze wijze worden bewezen. Ten opzichte van een telefax en een telegram bestaat immers in zoverre niet veel verschil: het bericht wordt via datatransmissie verzonden, maar in geval van e-mail of fax gaat fysiek geen bericht van de verzender naar de ontvanger. De wetgever lijkt er verder vanuit te gaan dat een elektronische forumkeuze tot stand moet komen in de vorm voorgeschreven in art. 6:227 lid 1 BW.

Aangezien art. 1021 Rv is ingevoerd per 1 december 1986,8 is het voor de interpretatie van art. 8 lid 5 Rv van belang om de wetsgeschiedenis en rechtspraak over art. 1021 Rv te betrekken bij de uitleg van art. 8 Rv. Uit de wetsgeschiedenis van art. 1021 Rv blijkt bijv. dat het geschrift niet behoeft te zijn ondertekend.9 Ook betreffende deze bepaling heeft de wetgever overwogen dat een brief, telegram, telex, fax of orderbevestiging voldoende kan zijn. Art. 1021 Rv stelt geen eisen over de wijze waarop de wil tot stand moet komen. Voor de geldigheid van een arbitraal beding in algemene voorwaarden wijs ik er in het bijzonder op dat geen verplichting bestaat om de wederpartij uitdrukkelijk te wijzen op het bestaan van een arbitraal beding in de algemene voorwaarden.10 Voor een forumkeuze in algemene voorwaarden dient hetzelfde te worden aangenomen. Daarentegen dient wel rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat de verwijzing zich slechts uitstrekt tot een deel van de algemene voorwaarden. De (gedeeltelijke) verwijzing strekt zich derhalve niet steeds mede uit tot het arbitraal beding of de forumkeuze.11 De omvang van de verwijzing zal derhalve steeds moeten worden onderzocht.

Ten slotte wijs ik erop dat bijzondere bepalingen over bevoegdheid van de Nederlandse rechter voorrang hebben boven art. 8 Rv. Als voorbeeld noem ik art. 629 Rv voor vervoer over zee naar Nederland.12