9.3.5.4 De 403-vordering als toekomstige vordering

Van de voorwaardelijke vordering moet worden onderscheiden de toekomstige vordering. Een toekomstige vordering bestaat nog niet. Ook niet onder opschortende tijdsbepaling of voorwaarde. Dat dit onderscheid dient te worden gemaakt, blijkt uit het SOS/ABN-arrest.1 Hoe het onderscheid moet worden gemaakt, dient te worden afgeleid uit de jurisprudentie aangezien de wet niet bepaalt wanneer sprake is van een reeds bestaande vordering of van een toekomstige vordering. Ook de parlementaire geschiedenis verschaft daaromtrent amper duidelijkheid en laat ons achter met een weinig concreet aanknopingspunt.2

Reeds werd opgemerkt dat het bestaan van een vorderingsrecht niet kan worden aangenomen vanwege het enkele feit dat de rechtsverhouding voor de vordering reeds bestaat. Een heldere weergave van de verschillende fasen voorafgaand aan het ontstaan van een vorderingsrecht werd eerder gegeven door Van Boom,3 die zich op zijn beurt baseert op Blom.4 Zij onderscheiden vier ‘levensstadia’ van een vorderingsrecht:

Uit het SOS/ABN-arrest5 kan worden afgeleid dat van een toekomstige vordering kan worden gesproken wanneer het ontstaan van een vordering afhankelijk is van het afleggen van een wilsverklaring door de schuldeiser.6 Ervan uitgaande dat een schuldeiser van de dochtervennootschap nog niet de wil heeft geuit om een vorderingsrecht te verkrijgen op de consoliderende rechtspersoon alvorens zij de consoliderende rechtspersoon aansprakelijk heeft gesteld, kan worden betoogd dat het ontstaan van de vordering daarvan afhankelijk is.

De betekenis van de wilsverklaring voor het bestaan van een vorderingsrecht is ook tot uitdrukking gekomen in het arrest Staal Bankiers/Ambags q.q.7 In dit arrest heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat wanneer het afleggen van een wilsverklaring is vereist voor het ontstaan van een vordering, de vordering voor die tijd nog niet bestaat. Er is dan sprake van een nog niet bestaande toekomstige vordering en niet van een reeds bestaande voorwaardelijke vordering waarvan slechts de werking is opgeschort.

In een recentere uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een verbintenis tot uitbetaling van een bedrag uit de kredietruimte pas ontstaat op het moment wanneer de kredietnemer verklaart geld te willen opnemen uit de kredietruimte.8 Ook uit dit arrest volgt dus dat het ontstaan van de vordering afhankelijk is gesteld van de door de kredietnemer geuite wil.

In zijn noot bij het SOS/ABN-arrest9 heeft Kleijn geprobeerd om uit de uitspraak van de Hoge Raad een maatstaf te destilleren op basis waarvan kan worden vastgesteld of in een bepaalde situatie sprake is van een reeds bestaande vordering of een (nog niet bestaande) toekomstige vordering. Kleijn schrijft in zijn noot:

Om te bepalen of sprake is van een (reeds bestaande) vordering onder opschortende voorwaarde of van een (nog niet bestaande) toekomstige vordering, brengt Klein een onderscheid aan tussen toekomstige en bestaande vorderingen onder opschortende tijdsbepaling. Het onderscheid is volgens Kleijn gelegen in de aanwezigheid dan wel afwezigheid van een voor de totstandkoming van een vorderingsrecht (noodzakelijk) element. Het element dat ontbreekt bij een toekomstige vordering is – anders dan bij een vordering onder opschortende voorwaarde – een element dat afkomstig moet zijn van de debiteur of de crediteur. Een nog ontbrekende wilsverklaring (acceptatie van de vordering) is een dergelijk element. Deze lijn van Kleijn volgend, zou kunnen worden gesteld dat het ontbreken van een wilsverklaring van de schuldeiser waarbij hij het vorderingsrecht op de consoliderende rechtspersoon aanvaardt, een ontbrekend element is dat maakt dat de 403-vordering moet worden gezien als een toekomstige vordering. De 403-vordering bestaat door het eenzijdig deponeren van de 403-verklaring door de consoliderende rechtspersoon nog niet, maar de 403-vordering ontstaat pas wanneer de schuldeiser gebruikmaakt van dit aanbod en de consoliderende rechtspersoon aanspreekt. Daarmee verklaart de schuldeiser zijn wil, waarmee de vordering van hem op de consoliderende rechtspersoon ontstaat.

Kleijn lijkt in zijn opvatting te worden gesteund door Kortmann. Kortmann maakt een vergelijkbaar onderscheid. Volgens Kortmann dient te worden gesproken van een toekomstige vordering wanneer de vordering afhankelijk is van een in de toekomst nog door de debiteur en/of de crediteur te verrichten handeling.10 Daartegenover stelt Kortmann de reeds bestaande vordering onder opschortende voorwaarde, waarvan sprake is wanneer de werking van de vordering afhankelijk is gesteld van een buiten de invloedsfeer van partijen liggend intreden van een onzekere toekomstige gebeurtenis.

Ook de opvatting van Strikwerda lijkt in lijn te zijn met voornoemde opvattingen. Strikwerda maakt een onderscheid tussen reeds bestaande (voorwaardelijke) vorderingen enerzijds en toekomstige vorderingen anderzijds op basis van de aard van de toekomstige gebeurtenis waarvan de opeisbaarheid, dan wel het ontstaan van de vordering, afhankelijk is. Is sprake van een toekomstige gebeurtenis die buiten de invloedsfeer van partijen ligt, dan is sprake van een voorwaardelijke maar wel reeds bestaande vordering. Wanneer nog een handelen van de debiteur of crediteur is vereist, dan is sprake van een nog niet bestaande toekomstige vordering.11

Rongen concludeert dat een wilsverklaring van de debiteur of de crediteur een ontbrekend element kan zijn dat, wanneer dat ontbreekt, belet dat reeds van een bestaande vordering kan worden gesproken en dat in dat geval dient te worden gesproken van een toekomstige vordering:12

Kritiek op bovengenoemde benadering is er voldoende.13 Maar de rechtspraak van de Hoge Raad lijkt aan te sluiten bij het uitgangspunt dat een vordering als toekomstig moet worden aangemerkt wanneer de opeisbaarheid afhankelijk is van een toekomstig handelen van de crediteur en/of debiteur.14