Rb. Amsterdam, 07-04-2014, nr. KK 14-389

[eiser] vordert in deze procedure als voorziening(i) SS DP te veroordelen om hem binnen 48 uur na betekening van het vonnis zonder enige beperking toe te laten tot zijn volledige werkzaamheden als [functie], een en ander in de ruimste zin van het woord, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor iedere dag waarop SS DP hieraan geen volledige uitvoering geeft;(ii) SS DP te veroordelen om hem per 1 april 2014 en tot dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd het hem toekomende bruto maandsalaris van € 14.385,80 en daarnaast alle op hem van toepassing zijnde emolumenten, op de gebruikelijke wijze te betalen;(iii) SS DP te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het vonnis de eerder gedane mededelingen omtrent zijn aanstaande vertrek ten behoeve van het voltallige personeel te rectificeren overeenkomstig een door [eiser] opgestelde en in de dagvaarding weergegeven tekst;(iv) SS DP in de kosten van de procedure te veroordelen.

[eiser] voert daartoe - kort samengevat - aan dat sprake is van een voorgewende reden van ontslag. Het ontslag is gegeven wegens de overgang van onderneming. Bedrijfseconomische redenen bestaan niet; organisatorische evenmin. SS DP heeft geen deugdelijk onderzoek naar de organisatie gedaan, zij heeft geen reorganisatieplan gemaakt en er bestaat voor de reorganisatie ook geen board-resolution. [eiser] is er ook nooit over geïnformeerd dat er een noodzaak zou bestaan om te komen tot een reorganisatie en/of organisatorische aanpassingen.

In dat verband wijst [eiser] er op dat reeds enkele weken na de overgang van onderneming, bij de eerste kennismaking van [naam 1] met de organisatie, deze [eiser] meedeelde dat hij “overqualified” was voor de positie, die [eiser] bekleedde en dat het dienstverband daarom beëindigd zou worden. Voor de overgang van onderneming is met [eiser] nimmer gesproken over een verminderde inhoud van zijn functie, het verdwijnen van taken of verantwoordelijkheden of het wijzigen van zijn functie. Integendeel, [eiser] werd geprezen om zijn inzet.

SS DP voert - kort samengevat - tegen de vordering aan dat slechts beoordeeld moet worden of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door SS DP in strijd is met het opzegverbod wegens overgang van onderneming. Dat is volgens SS DP niet het geval, nu sprake is van zogenoemde ETO-redenen, economische, technische of organisatorische redenen. Op grond van artikel 7: 670 lid 8 BW mag alleen niet worden opgezegd als de opzegging is wegens de overgang van onderneming. De werknemer mag wel worden ontslagen als geen sprake is van een uitsluitend in de overgang van onderneming gelegen motief voor ontslag.

En volgens SS DP is dat laatste aan de orde. SS DP onderbouwt dit door er op te wijzen dat reeds voor de overgang bij Syncsort werd nagedacht over en uitvoering gegeven aan het herverdelen van managementtaken en het wijzigen van rapportagelijnen binnen DI. Zij brengt ter onderbouwing in een verklaring van [naam 3] van Syncsort in de VS. De afgeslankte organisatie, waarbinnen na de overgang van onderneming nog slechts 12 medewerkers werkzaam zijn (inclusief [eiser]) en waarvan er slechts 8 onder leiding van [eiser] vallen, waarvan er ook nog één een senior manager ([naam 4]) is, rechtvaardigt ook op geen enkele wijze het bestaan van een functie als die van [eiser] met een maandsalaris van €14.385,80 bruto, nog exclusief emolumenten.

Als er geen overgang van onderneming was geweest, was de situatie dezelfde geweest. De leiding van de Nederlandse vestiging kan eenvoudig door de senior manager worden gedaan.

In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

In geval kort na een overgang van onderneming het dienstverband van een werknemer wordt opgezegd, kan deze op grond van het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW tegen de opzegging opkomen. Dat is slechts anders, indien ook zonder de overgang van onderneming het ontslag naar de nationale wetgeving zou hebben kunnen plaatsvinden en het ontslag is gebaseerd op ETO-redenen. Gelet op de vergaande rechtsbescherming, die Richtlijn 2001/23 aan werknemers beoogd te geven, dient in gevallen waarin een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, door de kantonrechter zeer kritisch te worden bezien of in (verband met) de overgang van onderneming de aanleiding is gevonden om het dienstverband te beëindigen. Het oordeel van het UWV omtrent het opzegverbod of de beslissing van het UWV op de ontslagaanvraag - bij welke procedure de kantonrechter overigens vraagtekens plaatst - is daarbij niet leidinggevend; de kantonrechter dient haar eigen oordeel te vormen.

In casu - waar geen nader onderzoek naar de feiten of omstandigheden kan plaatsvinden - staat vast dat de aankondiging van SS DP dat zij het dienstverband met [eiser] wilde beëindigen, is gedaan bij het eerste bezoek van [naam 1] aan SS DP, kort na de overgang van onderneming. Het besluit wordt bovendien gerechtvaardigd met en rechtsreeks gekoppeld aan de hoogte van het salaris van [eiser].

Voor de overgang van onderneming is door Syncsort, intern noch met [eiser], ooit gesproken over een reorganisatie van de Nederlandse vestiging en/of de afdeling DP, althans dat blijkt niet uit enig stuk uit die tijd. De zijdens SS DP ingebrachte verklaring van [naam 3] van Syncsort is opgesteld na de overgang van onderneming, in het kader van de UWV-procedure, is daartoe onvoldoende.

Dat er voor de mededeling door [naam 1] aan [eiser] over zijn ontslag door SS DP een (gedegen) onderzoek naar de organisatie en de functie cq omvang van de taken en verantwoordelijkheden van [eiser] is gedaan, is voorts gesteld noch gebleken. Ook is geen reorganisatieplan aanwezig noch is niet gekeken naar een aanvulling van de taken en verantwoordelijkheden van [eiser] of een herplaatsing in een andere functie.

Dat na de overgang van onderneming de onder [eiser] ressorterende werknemers in aantal is gedaald, moge zo zijn maar dat feit sec is onvoldoende om het ontslag geen verband houdt met de overgang van onderneming of om de aanwezigheid van louter ETO-redenen te rechtvaardigen. [eiser] heeft daarbij onbetwist gesteld dat DI niet meer dan 20% van zijn werkzaamheden uitmaakte en het afsplitsen van die afdeling - nog los van het herplaatsen van drie medewerkers in het Shared Service Centre - nauwelijks in arbeidstijd scheelt.

SS DP heeft derhalve vooralsnog niet voldoende aannemelijk kunnen maken dat de opzegging van het dienstverband geen verband houdt met de overgang van onderneming.

Gelet voorts op het grote belang voor [eiser] voortzetting van zijn dienstverband, gelet op zijn mededeling dat - zo in de bodemzaak zou worden geoordeeld dat er geen sprake is van een opzegverbod - herstel van het dienstverband zal worden gevorderd én gelet op zijn positie in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure, is de directe terugkeer van [eiser] in de organisatie aangewezen.

Daarbij wordt overwogen dat SS DP op de wijze die zij aangewezen acht, mits in overeenstemming met de werkelijkheid, haar medewerkers kan informeren over de terugkeer van [eiser].

Derhalve wordt de vordering toegewezen als hieronder wordt bepaald, waarbij de dwangsom aan een maximum zal worden gebonden.

Gelet op de afloop van de procedure wordt SS DP veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van [eiser].

De kantonrechter:

veroordeelt SS DP om [eiser] binnen 48 uur na betekening van het vonnis zonder enige beperking toe te laten tot zijn volledige werkzaamheden als [functie], een en ander in de ruimste zin van het woord, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere werkdag waarop SS DP hieraan geen volledige uitvoering geeft, waarbij boven het bedrag van€ 150.000,- geen dwangsommen meer verschuldigd zullen zijn;

veroordeelt SS DP om [eiser] vanaf 1 april 2014, tot dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, het hem toekomende bruto maandsalaris € 14.385,80 en daarnaast alle op hem van toepassing zijnde emolumenten, op de gebruikelijke wijze te betalen;

veroordeelt SS DP in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van [eiser] en tot heden begroot op:

één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.