2.5.3.2 Het aandeel in een goed, behorend tot een afgescheiden vermogen

De kern van vermogensscheiding ligt besloten in artikel 3:190 lid 1 BW:1 een deelgenoot kan niet beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk, en zijn schuldeisers kunnen een zodanig aandeel niet uitwinnen, zonder toestemming van de overige deelgenoten. Gemeenschapsschuldeisers hebben wél verhaal op de gemeenschapsgoederen (art. 3:192 BW). Volgens Meijers hebben zij daarmee voorrang boven privéschuldeisers.2 Anderen spreken niet van voorrang, maar van verhaalsexclusiviteit.3 Volgens mij zijn beide termen goed. Zolang de gemeenschap een afgescheiden vermogen vormt, bieden de gemeenschapsgoederen, en daarmee de aandelen van de deelgenoten in die goederen, uitsluitend verhaal voor gemeenschapsschuldeisers. Verhaalsexclusiviteit dus. Een gemeenschap kan echter ophouden een afgescheiden vermogen te vormen. Ook kunnen losse goederen aan een afgescheiden vermogen worden onttrokken en tot een eenvoudige gemeenschap gaan behoren. In die gevallen vervalt het verhaalsverbod voor privéschuldeisers en mogen zij wél verhaal nemen op de aandelen die hun schuldenaar in de betrokken goederen houdt. Bij dergelijke beëindigingen en onttrekkingen zal de verhaalsvoorrang van gemeenschapsschuldeisers gerespecteerd moeten worden. (Rechts)handelingen waarbij deze preferentie wordt genegeerd kunnen onder omstandigheden onrechtmatig zijn en met de actio pauliana worden aangetast.

Het vereiste dat een deelgenoot zijn aandeel in een gemeenschapsgoed slechts met toestemming van de overige deelgenoten kan vervreemden, beschermt die overige deelgenoten. Men heeft het een deelgenoot onmogelijk willen maken om, zonder toestemming van de overige deelgenoten, de gemeenschap in een aantal kleinere gemeenschappen op te lossen, waarin de oorspronkelijke overige deelgenoten telkens tegenover andere medegerechtigden kunnen komen te staan.4 Maar er is meer aan de hand. Door een toegestane vervreemding van het aandeel in een afzonderlijk goed wordt dat hele goed aan het afgescheiden vermogen onttrokken.5 Deze onttrekking ziet op alle aandelen in het betrokken goed, niet slechts op het aandeel dat wordt vervreemd. Door hun toestemming te onthouden, kunnen de overige deelgenoten onttrekkingen aan het afgescheiden vermogen voorkomen.6 Het afgescheiden vermogen, dat tot waarborg voor gemeenschapsschuldeisers is bestemd, kan niet tegen hun zin worden uitgehold. Zij kunnen persoonlijk belang hebben bij het voorkomen van onttrekkingen, aangezien gemeenschapsschuldeisers doorgaans ook privéschuldeisers zijn. Los daarvan hebben ook zij de verhaalsvoorrang van gemeenschapsschuldeisers te respecteren.

Een onbetaald gebleven privéschuldeiser van een deelgenoot kan beslag leggen op het aandeel van zijn schuldenaar in een tot het afgescheiden vermogen behorend goed, maar een goede oplossing levert dit vaak niet op. Voor vervreemding door de beslaglegger is de toestemming van de overige deelgenoten vereist. Het goed kan intussen worden vervreemd door daartoe bevoegde deelgenoten of worden uitgewonnen door een onbetaald gebleven gemeenschapsschuldeiser. In deze gevallen vervalt het beslag van de privéschuldeiser en wordt deze niet geholpen door de regels van zaaksvervanging.7 Daar komt bij dat een los aandeel in een goed doorgaans geen gewild object is. Het vooruitzicht van een gemeenschap met de overige deelgenoten kan kopers afschrikken. Bovendien wordt de koper van het losse aandeel hoofdelijk aansprakelijk voor hetgeen de vervreemder aan de gemeenschap verschuldigd is.8 Volgens Perrick rust op de verkrijger dan de verplichting om de gehele schuld van de geëxecuteerde aan de gemeenschap te vergoeden,9 dus niet slechts een aan dat ene goed gerelateerd gedeelte van die schuld. Het laat zich denken dat de overige deelgenoten in voorkomende gevallen niet bereid zullen zijn om afwijkende afspraken over de aansprakelijkheid van de executiekoper te maken.

Vanwege deze bezwaren zullen onbetaalde privéschuldeisers van deelgenoten doorgaans liever verdeling van de gemeenschap vorderen.10 Daarmee wordt opheffing van de vermogensscheiding, of de onttrekking van een of meer goederen (partiële verdeling), uitgelokt. De verhaalsvoorrang van gemeenschapsschuldeisers zal daarbij, zoals gezegd, gerespecteerd moeten worden. Ook als gemeenschapsschuldeisers niet vragen om de aanstelling van een vereffenaar en zich niet tegen de verdeling verzetten.11 Uiteindelijk gaat het bij de verhaalsrechten van privéschuldeisers dus meer om (het saldo van) de aanspraken van hun schuldenaar op het afgescheiden vermogen als geheel, dan om diens aandelen in de afzonderlijke, tot dat vermogen behorende goederen.

De werking van artikel 3:190 lid 2 BW bevestigt dit beeld.12 Volgens deze wetsbepaling kan een deelgenoot zijn aandeel in een goed dat tot een afgescheiden vermogen behoort, met een recht van pand of hypotheek bezwaren. Hij kan dit zonder toestemming van de overige deelgenoten doen. Het goed als geheel, dus inclusief het bezwaarde aandeel, blijft dan tot het afgescheiden

vermogen behoren. Personen met bevoegdheid tot beheer van het afgescheiden vermogen (andere deelgenoten, derden) kunnen het goed nog vervreemden, al dan niet om gemeenschapsschulden te (kunnen) voldoen. Het goed kan ook nog executoriaal worden verkocht door een onbetaald gebleven gemeenschapsschuldeiser. In deze gevallen vervalt het zekerheidsrecht en wordt de zekerheidsgerechtigde niet geholpen door de regels van zaaksvervanging.13 Van een robuust zekerheidsrecht dat een betekenisvolle rol bij financieringen kan spelen, is hier geen sprake. Het zekerheidsrecht komt pas tot wasdom, indien en zodra het goed aan het afgescheiden vermogen wordt onttrokken, zoals bij toedeling en levering aan de pand- of hypotheekgever,14 of bij executie van het zekerheidsrecht. Met de overdracht van het aandeel na executieverkoop wordt ook in dit geval het gehele goed aan het afgescheiden vermogen onttrokken.15