2.2.2.2 Het maximumharmoniserende karakter van MiFID vanuit praktisch perspectief

Uit het voorgaande blijkt dat MiFID maximumharmonisatie beoogt.1 Het is de vraag of zij daarmee ook daadwerkelijk een hoge mate van uniformiteit bereikt. Dit is ook relevant voor de bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht. Het kan immers een argument zijn om bij de bepaling van de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht aan te sluiten bij de MiFID-loyaliteitsverplichting. Om te kunnen beoordelen of MiFID niet alleen uniformiteit beoogt maar dit ook kan bereiken, zijn er drie elementen van belang.

Het eerste element is het toepassingsgebied. Des te groter het toepassingsgebied is, des groter is de kans dat harmonisatie daadwerkelijk fragmentatie tegengaat. Indien er veel uitzonderingen op het toepassingsgebied gelden, dan ontstaan op nationaal niveau alsnog verschillende uitwerkin gen.2 MiFID, en meer specifiek de MiFID-loyaliteitsverplichting, beslaat alle drie de typen beleggingsdienstverlening die centraal staan in dit onderzoek. MiFID heeft daardoor een groot toepassingsgebied.3 De invoering van MiFID II maakt de mogelijkheid tot uitzondering van beleggingsdiensten kleiner en de reikwijdte daarmee dus nog omvangrijker.4

Ten tweede is de uitvoerigheid van kernelementen van belang. Als er slechts enkele sleutelelementen geharmoniseerd zijn, blijft fragmentatie in stand.5 MiFID, en meer specifiek de MiFID-loyaliteitsverplichting, voorzien in regels over een groot aantal elementen in de verhouding tussen beleggingsdienstverlener en cliënt.6 Dat de MiFID-loyaliteitsverplichting niets zegt over een eventuele weigeringsplicht, acht ik niet problematisch.7 De MiFID-loyaliteitsverplichting is namelijk op zodanige wijze ingevuld door deelverplichtingen dat de kernelementen van de MiFID-loyaliteitsverplichting geregeld zijn. De ruimte die resteert binnen de MiFID-loyaliteitsverplichting is zo miniem dat zij fragmentatie niet in de hand werkt. Ook het argument dat MiFID niet opgesteld zou zijn met het oog op de relatie tussen de cliënt en de beleggingsdienstverlener, doet mijns inziens geen afbreuk aan de uitvoerigheid waarmee de kernelementen geregeld zijn.8 Sterker nog, volgens mij is voorgaande bewering überhaupt onjuist.9

Ten derde is de mate van vrijheid voor de lidstaten van belang. Des te meer mogelijkheden de lidstaten hebben om af te wijken van de geharmoniseerde regeling, des te minder uniform de regeling uiteindelijk is. Mogelijkheden tot afwijking kunnen zowel impliciet als expliciet aanwezig zijn. Een open norm is een voorbeeld van een impliciete mogelijkheid tot afwijking.10 Zoals aan bod kwam in paragraaf 2.2.2.1 zijn de mogelijkheden tot expliciete afwijking van MiFID, en meer specifiek de MiFID-loyaliteitsverplichting, erg beperkt en met strenge waarborgen omkleed. In eerste instantie lijkt MiFID impliciet, en ook meer specifiek de MiFID-loyaliteitsverplichting, enige vrijheid te bieden door de open normen. De uitvoeringsrichtlijn perkt deze ruimte echter op zodanige wijze in dat amper een mogelijkheid tot afwijking overblijft.11 Ik concludeer dan ook dat MiFID, inclusief de MiFID-loyaliteitsverplichting, op basis van voorgenoemd kader niet alleen een hoge mate van uniformiteit beoogt, maar dat daarnaast ook het instrumentarium aanwezig is om deze uniformiteit te bereiken.12