5.3.2.2 Vrijwaring

233. Oproeping in vrijwaring. De oproeping in vrijwaring biedt voor de in rechte aangesproken schuldenaar enkele voordelen ten opzichte van een zelfstandige juridische procedure.

De gedaagde die meent gronden te hebben iemand in vrijwaring op te roepen, kan dat ofwel doen vóórdat hoofdzaak moet dienen (de ‘eerstdienende dag’ in de hoofdzaak), ofwel – indien de hoofdzaak al loopt – indien de rechter hem daartoe verlof geeft nadat de gedaagde daarom bij incidentele conclusie heeft verzocht (art. 210 lid 1 en 3 Rv). De oproeping zelf geschiedt door middel van het uitbrengen van een dagvaarding (een ‘vrijwaringsdagvaarding’, zie art. 210 lid 4 jo. art. 111 e.v. Rv), tegen een door de rechter bepaalde roldatum (art. 210 lid 3 Rv). De vrijwaringsprocedure heeft als belangrijk voordeel dat zij wordt gevoerd voor dezelfde rechter als waarvoor de hoofdzaak aanhangig is (art. 216 Rv)1 en dat in beginsel gelijktijdig uitspraak wordt gedaan in hoofd- en vrijwaringszaak (art. 215 Rv).2 Het is niet mogelijk een partij voor het eerst in hoger beroep of cassatie in vrijwaring op te roepen.3

De oproeping in vrijwaring zal in het incident (in de hoofdzaak) door de rechter moeten worden toegestaan, wil sprake kunnen zijn van een geldige oproeping in vrijwaring. Ongeacht of een grond voor vrijwaring aanwezig wordt geacht, levert de beoordeling van het verzoek tot verlof voor oproeping in vrijwaring vertraging van de hoofdzaak op.4 De eiser in de hoofdzaak ondervindt daarvan in zoverre dus mogelijk nadeel. Dit geldt te meer indien het verlof wordt verleend, omdat de door de rechter te bepalen roldatum aan de eiser in de vrijwaringszaak voldoende ruimte moet laten om de gedaagden in rechte op te roepen volgens de daarvoor geldende termijnen.5

In het incident in de hoofdzaak toetst de rechter of er een grond voor oproeping in vrijwaring is (art. 210 lid 1 Rv). Art. 210 Rv vormt dus zelf geen materieelrechtelijke grondslag voor vrijwaring, maar voorziet slechts in een processuele route om een recht op vrijwaring te effectueren. In de literatuur heeft lange tijd discussie bestaan over het rechtskarakter en – daarmee – de reikwijdte van de vrijwaringsprocedure. Sommigen menen dat de vrijwaringsprocedure simpelweg kan worden gebruikt om een financieel nadelige uitkomst van de hoofdzaak op welke materieelrechtelijke grondslag dan ook ‘door te leggen’ naar de gedaagden in vrijwaring (geregeld aangeduid als de ‘ruime opvatting’), terwijl anderen strengere eisen stellen (de ‘enge opvatting’).6 Met het arrest Dormael/U. is duidelijk dat de enge opvatting moet worden verworpen:7

Wordt een (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaar in rechte betrokken, dan vloeit uit de verhaalsrechten uit hoofde van hoofdelijke verbondenheid een verplichting voort om een deel van de nadelige gevolgen te dragen. Hoewel die verhaalsvorderingen niet eerder ontstaan dan het moment van betaling door een hoofdelijk schuldenaar boven zijn draagplicht,8 hetgeen op het moment van de beoordeling van het verzoek tot oproeping in vrijwaring doorgaans nog niet het geval zal zijn, kan ook een nog toekomstige verhaalsvordering in een vrijwaringsprocedure worden ingesteld (vgl. art. 3:296 lid 2 BW).9

234. Vrijwaring ter verkrijging van processuele bijstand. Zoals hiervoor toegelicht, heeft een in rechte betrokken (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaar niet alleen belang bij afwenteling van een eventuele voor hem nadelige veroordeling in de hoofdzaak, maar zal hij van zijn beweerdelijk medeschuldenaren soms ook processuele bijstand willen verkrijgen. In het reeds aangehaalde arrest Dormael/U. heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vrijwaringsprocedure niet gericht hoeft te zijn op het verkrijgen van ‘processuele bijstand’, maar daartoe wel kan worden gebruikt:10

Voor hoofdelijke schuldenaren kan onder omstandigheden overigens wel degelijk sprake zijn van verplichting tot het verlenen van processuele bijstand, namelijk indien dit uit hun onderlinge rechtsverhouding voortvloeit (bijvoorbeeld uit hoofde van art. 6:8 jo. 6:2 BW).11 Ook zou kunnen worden gedacht aan de uit art. 843a Rv voortvloeiende verplichting tot het verschaffen van informatie.12 Naar ik meen kunnen dergelijke vorderingen mede worden ingesteld in een vrijwaringsprocedure.

Wil de gedaagde in de hoofdzaak informatie uit de vrijwaringszaak kunnen benutten in de hoofdzaak, dan vergt dat doorgaans enige afstemming van het procesverloop. De meeste informatie zal zijn vervat in een in de vrijwaringszaak te nemen conclusie van antwoord, maar wil de gedaagde in de hoofdzaak die informatie ook kunnen opnemen in zijn conclusie van antwoord (in de hoofdzaak), dan dient de vrijwaringszaak wat dat betreft ‘voor te lopen’ op de hoofdzaak.

235. Gevolgen van oproeping in vrijwaring; zelfstandig karakter. Na de oproeping in vrijwaring zijn er meerdere procedures aanhangig: de procedure tegen de oorspronkelijke gedaagde (de ‘hoofdzaak’), en de vrijwaringszaak, tegen de door die gedaagde in rechte betrokken partij(en).13 Hoewel in beide procedures in beginsel tegelijkertijd uitspraak wordt gedaan (art. 215 Rv),14 gaat het om afzonderlijke procedures.15 Feiten die in de ene procedure komen vast te staan, staan niet om die reden ook in de andere procedure vast.16 Ook is het enkele inbrengen van een processtuk uit de hoofdzaak in de vrijwaringszaak onvoldoende voor de eiser in vrijwaring om de in die processtukken vervatte stellingen in te nemen.17 Wel bestaat tussen die procedures verwantschap, omdat de in de vrijwaringszaak ingestelde vordering niet kan worden toegewezen voor zover de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen.18 De in beginsel gelijktijdige afdoening vormt voor de eiser in de vrijwaringszaak een belangrijk voordeel. Wordt hij in de hoofdzaak veroordeeld, maar heeft hij jegens de gedaagde in vrijwaring recht op een bijdrage in de hoofdelijke schuld, dan kan hij in de vrijwaringsprocedure een executoriale titel verkrijgen op hetzelfde moment als de veroordeling in de hoofdzaak.

De vrijwaringsprocedure kent niettemin ook nadelen. Aan beslissingen in de hoofdzaak komt in beginsel geen gezag van gewijsde toe jegens de gedaagden in de vrijwaringsprocedure, en aan beslissingen in de vrijwaringszaak komt uiteraard evenmin gezag van gewijsde toe jegens de eiser in de hoofdzaak.19 Dit is slechts anders indien een in vrijwaring opgeroepen partij door voeging partij wordt in de hoofdzaak (art. 214 jo. 217 e.v. Rv), én hij de rechtsbetrekking die daar in geschil is ook hem aangaat (art. 236 lid 1 Rv).20 Daarnaast is de vrijwaringsprocedure gericht op het afwentelen van de nadelige gevolgen van een veroordeling in de hoofdzaak, terwijl een van de belangen van de daarin aangesproken schuldenaar nu juist is te voorkómen dat hij wordt veroordeeld.

236. Vrijwaring en ondervrijwaring. De mogelijkheid van vrijwaring geeft geregeld aanleiding tot een groot aantal vrijwaringsprocedures, zelfs indien in de hoofdzaak slechts één beweerdelijk schuldenaar is betrokken. Meent hij dat met hem meerdere partijen hoofdelijk zijn verbonden, dan kan hij hen – binnen de grenzen van at. 210 Rv – in vrijwaring oproepen. Daarbij moet de hoofdzaak niet alleen worden onderscheiden van de vrijwaring,22 maar gaat het doorgaans ook om meerdere, zelfstandige vrijwaringszaken, ook indien deze zaken onderling zijn gevoegd (art. 222 Rv).23 Indien er meerdere gedaagden in de hoofdzaak zijn, en ieder van hen meerdere partijen in vrijwaring wenst op te roepen, is al snel sprake van een groot aantal vrijwaringszaken.

Het voorgaande wordt nog verder gecompliceerd door de mogelijkheid voor de gedaagden in vrijwaring om op hun beurt partijen in vrijwaring op te roepen. Men spreekt dan van ‘ondervrijwaring’.24 Een dergelijke oproeping is niet afzonderlijk geregeld, maar vloeit voort uit art. 210 Rv, dat eveneens van toepassing is in een vrijwaringsprocedure. De ondervrijwaringsprocedure verhoudt zich tot de vrijwaringsprocedure zoals de vrijwaringsprocedure zich verhoudt tot de hoofdprocedure.

237. ‘Doorleggen’ van proceskosten. In sommige gevallen rijst ten aanzien van hoofd- en vrijwaringszaken de vraag of in de ene zaak gemaakte proceskosten kunnen worden verhaald op partijen in de andere zaak.

Daarbij gaat het vooral om de vraag of een door de (beweerdelijk) schuldeiser in rechte aangesproken hoofdelijk schuldenaar die een of meer (beweerdelijk) medeschuldenaren in vrijwaring heeft opgeroepen, de door hem ten aanzien van de hoofdzaak gemaakte kosten kan ‘doorleggen’ naar de gedaagden in vrijwaring.25 Wordt hij in de hoofdzaak in het gelijk gesteld, dan hij doorgaans weliswaar recht op vergoeding van zijn proceskosten door de eiser (art. 237 Rv), maar het gaat hierbij om een forfaitaire vergoeding.26 Daardoor blijft de in het gelijk gestelde gedaagde in de hoofdzaak doorgaans met een (groot) deel van zijn eigen kosten zitten.27 Hij zal het verschil mogelijk willen verhalen op zijn beweerdelijk medeschuldenaren (de gedaagden in vrijwaring). Ook indien hij in de hoofdzaak in het ongelijk wordt gesteld, kan hij kosten hebben gemaakt om verweren te voeren die mede ten gunste zouden hebben kunnen strekken van zijn beweerdelijk medeschuldenaren. Het is ook in hun belang dat de in rechte aangesproken beweerdelijk hoofdelijk schuldenaar dergelijke verweren voert, en niet als enige het risico draagt van afwijzing van die verweren. Art. 6:10 lid 3 BW geeft een hoofdelijk schuldenaar recht op vergoeding van door hem in redelijkheid gemaakte kosten, voor zover die niet slechts hem persoonlijk betreffen. Het gaat dan dus om kosten die zijn gemaakt om de kans te vergroten op een lagere veroordeling dan zonder die kosten (mogelijk) het geval zou zijn geweest.28

Vanuit dogmatisch oogpunt is een dergelijke verplichting tot kostenvergoeding geen vanzelfsprekendheid. Als de veroordeling van de door de schuldeiser in rechte aangesproken schuldenaar inderdaad lager uitvalt of zelfs wordt afgewezen, is in zoverre immers geen sprake van hoofdelijke verbondenheid; voor zover de aangesproken schuldenaar niet aansprakelijk wordt geacht, is art. 6:10 lid 3 BW dan niet van toepassing. De op die bepaling aangesproken beweerdelijk medeschuldenaar zal zich mogelijk met succes kunnen verweren met een beroep op het ontbreken van hoofdelijkheid. Dit zou echter leiden tot het (ongerijmde) resultaat dat de in rechte aangesproken schuldenaar gemaakte kosten wél zou kunnen verhalen indien zijn verweren onsuccesvol blijken, maar dat hij indien die verweren slagen, de daartoe in redelijkheid gemaakte kosten niet zou kunnen doorleggen naar zijn beweerdelijk medeschuldenaren, die van die afwijzing even goed profiteren.29 In de parlementaire geschiedenis wordt – mijns inziens terecht – dan ook ervan uit gegaan dat art. 6:10 lid 3 BW ook in dat geval een grondslag biedt voor verhaal van kosten:30

In de tweede plaats is het de vraag of een proceskostenveroordeling van de eiser in vrijwaring kan worden doorgelegd naar de eiser in de hoofdzaak. Die vraag speelt indien de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen, omdat ook de vorderingen in de vrijwaringszaak (of -zaken) dan moeten worden afgewezen.31 Een dergelijke afwijzing brengt doorgaans mee dat de eiser in de vrijwaringszaak als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de vrijwaringszaak wordt veroordeeld (art. 237 Rv). Lange tijd werd in de rechtspraak de lijn gekozen dat de eiser in de vrijwaringszaak, tevens gedaagde in de hoofdzaak, een jegens hem uitgesproken proceskostenveroordeling kon ‘doorleggen’ naar de eiser in de hoofdzaak.32 De redenering was dat ook die kosten zijn veroorzaakt door het in rechte instellen van een vordering in de hoofdzaak, en dat dit rechtvaardigde dat ook die kosten voor rekening werden gebracht van de eiser in de hoofdzaak. Deze redenering lijkt te steunen op de gedachte dat proceskosten in de vrijwaringszaak vergoedbare schade zijn, omdat zij zijn veroorzaakt door het ‘ten onrechte’ entameren van de hoofdzaak door de daarin in het ongelijk gestelde eiser(s).

Inmiddels heeft de Hoge Raad deze lijn van rechtspraak verlaten.33 In het arrest Zegveld c.s/ZLTO oordeelde de Hoge Raad dat het doorleggen van proceskosten zich niet verhoudt met het zelfstandige karakter van hoofd- en vrijwaringszaak.34 Het feit dat procederen in beginsel ook niet uit hoofde van onrechtmatige daad tot schadeplichtigheid leidt indien de procedure wordt verloren,35 pleit eveneens voor deze nieuwe lijn van rechtspraak. Voor de in rechte aangesproken beweerdelijk hoofdelijk schuldenaar betekent dat wel dat indien hij met succes verweer voert in de hoofdzaak, hij – als gedaagde in de hoofdzaak – doorgaans weliswaar recht zal hebben op vergoeding van de door hem in de hoofdzaak gemaakte proceskosten (art. 237 Rv), maar hij zelf het risico draagt van de proceskosten van de gedaagden in vrijwaring. Daarmee zal hij de proceskosten in vrijwaring als risico dienen te laten meewegen bij zijn overwegingen om zijn (beweerdelijk) medeschuldenaren al dan niet in vrijwaring op te roepen.