9.7.1 Het inhoudelijke criterium

597. Begin jaren zeventig werd in de Franse literatuur al over agressieve verkooppraktijken als zodanig geschreven.1 Hoewel de agressieve praktijk geen onbekend fenomeen is, vormt het een nieuw juridisch begrip. 2 Een algemene norm ter bestrijding van agressieve handelspraktijken bestond naar Frans recht nog niet.3Art. 8 en 9 richtlijn zijn omgezet in art. L.122-11C. conso. Dit artikel luidt (de latere aanpassingen in de LME ten opzichte van de loi Chatel zijn onderstreept):

In de aanhef van art. L.122-114 wordt de agressieve gedraging gedefmieerd als een hardnekkig aandringen of de uitoefening van lichamelijke of morele dwang. In de aanhef van art. L. 122-1141 wordt de agressieve gedraging, in lijn met de richtlijn, ruimer gedefmieerd als intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of een ongepaste beïnvloeding. Wat opvalt, is dat de verwijzing naar de intimidatie en de ongepaste beïnvloeding, de omstandigheden van het geval en de gezichtspunten uit art. 9 richtlijn pas in een later stadium in de Franse wet zijn opgenomen, na een interventie van de Commissie Er was lange tijd onenigheid over de noodzaak om de lijst gezichtspunten over te nemen (par. 9.3.4). In art. L. 122-114lid 1, 2 en 3 is steeds het eerste deel van het effectcriterium opgenomen (de inperking van de beoordelingsvrijheid). Het besluitcriterium is wederom niet omgezet.

Hierna wordt eerst ingegaan op de omzetting en uitleg van het inhoudelijke criterium uit art. L.122-11 C.conso. en passeren het hardnekkige aandringen en de lichamelijke of morele dwang de revue (par. 9.7.1). Daarna volgt een bespreking van de Franse uitleg van het effectcriterium en de samenhang tussen het inhoudelijke en het effectcriterium (par. 9.7.2).

598. De `sollicitations répétées et insistantes' uit art. L.122-114 C.conso. komen niet als zodanig voor in art. 8 richtlijn, maar wel, in een meer aangescherpte vorm, in nr. 26 van de zwarte lijst.4 De persistentie van de praktijk wordt voorts als gezichtspunt in art. 9 onder a richtlijn genoemd (art. L. 122-11-11 lid 1). Hardnekkig aandringen kan per telefoon, e-mail, brief of in het kader van colportage plaatsvinden.5 De Franse wetgever heeft het begrip `harcèlement' (`intimidatie') in specifiekere termen willen verwoorden en heeft hiertoe houvast gezocht in de richtlijntekst zelf.6 Dat de term `harcèlement' in het Franse recht eveneens verwijst naar het continu bestoken en teisteren van iemand, heeft er mogelijk voor gezorgd dat de bewoordingen uit praktijk nr. 26 als een goede beschrijving van de praktijk werden beschouwd.

Een aantal leden van de Assemblée nationale heeft tijdens de behandeling van de LME kritiek geuit op de keuze om in art. L.122-1-1 (aanvankelijk de enige paragraaf) het hardnekkige — herhaalde en opdringerige — karakter van de `harcèlement' in plaats van de `harcèlement' zelf als inhoudelijk (gedrags) criterium te hanteren. Deze Kamerleden wezen erop dat het herhaaldelijk aandringen geen vereiste vormt in art. 8 richtlijn en dat de Franse lezing van dit artikel te beperkt zou zijn. De vertaalslag zou volgens hen afbreuk doen aan het overkoepelende karakter van de subnormen ten opzichte van de lijst agressieve praktijken (i.e. de agressieve praktijken uit de lijst voldoen aan de definitie van de subnorm, par. 9.9.2):

Zij pleiten ervoor om de overkoepelende aard van de subnormen ten opzichte van de lijst te herstellen door de kwalificatie `répétées' te schrappen. Om hun pleidooi kracht bij te zetten hebben zij een lijst opgesteld van handelspraktijken die wel als `harcèlement', maar niet als een herhaaldelijk aandringen kunnen worden aangemerkt: praktijk nr. 298 en de praktijken bedoeld in art. 9 onder c en e richtlijn (art. L.122-11-11 lid 3 en 5).9 De LME heeft het algemene begrip `harcèlement' ingevoerd (aanhef art. L. 122-11-11). Ofschoon de strikte formulering van het inhoudelijk criterium in art. L. 122-11-1 aanhef ongewijzigd blijft, wijst art. L. 122-1 MI er thans op dat het inhoudelijk criterium ruimer moet worden opgevat. De begripsmatige aansluiting is evenwel niet optimaal.

599. De `contrainte physique ou morale' wordt in de literatuur in verband gebracht met art. 1111 e.v. Cc (de bepalingen inzake het wilsgebrek `violence'). De jurisprudentie over dit artikel bevat vele voor de toepassing van de subnorm bruikbare voorbeelden.10 In de literatuur wordt duidelijk gemaakt dat de richtlijn, anders dan het wilsgebrek, niet de eis stelt dat sprake is van een onwettige praktijk.11 Uit de parlementaire geschiedenis van de loi Chatel blijkt dat de morele dwang uit art. L.122-114 aanhef wordt gelijkgesteld met de destijds niet omgezette 'ongepaste beïnvloeding'.12 Mogelijk is deze opvatting van de wetgever te strikt daar dwang en beïnvloeding op verschillende Vegrés de pression' wijzen.13 Art. L. 122-11-11 aanhef verwijst sinds de door de LME doorgevoerde wetswijziging naar de 'ongepaste beïnvloeding' (`influence injustifiée'), zonder deze praktijk nader te definiëren (art. 2 onder j richtlijn is niet omgezet). Net als bij de intimidatie, sluiten art. L. 122-11-1 en art. L. 122-11-11 terminologisch niet goed op elkaar aan.

In de praktijk is vastgesteld dat een gezamenlijke aanbieding van diensten, waarin de consument die een sportkanaal wil aanschaffen eveneens een ADSLabonnement moet afsluiten, geen 'dwang' vormt. De keuzevrijheid van de gemiddelde consument wordt niet ingeperkt daar hij kan afzien van het sportkanaal.14 Het eerste deel van het effectcriterium — de beperking van de keuzevrijheid — vormt een belangrijk criterium om een onderscheid te maken tussen de wel en niet toegestane beïnvloeding.

600. De strikte dan wel ruime uitleg van het inhoudelijk criterium bij de agressiesubnorm hangt af van de vraag in hoeverre de Franse rechter en toezichthouder de aanhef uit art. L.122-11-1 in het licht van het later toegevoegde art. L. 122-11-II en de daarin vermelde gezichtspunten zullen uitleggen. De toets is door de verwijzing naar de omstandigheden van het geval in art. L. 122-1141 duidelijk concreet bedoeld.15 Dat de lijst gezichtspunten limitatief wordt opgevat, valt in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de norm niet uit te sluiten. Bij deze wijze van handhaving is ook de opzet van de handelaar van belang.16