9.6.2 Garantstelling is in lijn met de Europese Richtlijn maar Nederlands recht wijkt daarvan af

In hoofdstuk 8 is de vrijstellingsregeling zoals neergelegd in de Zevende Richtlijn aan de orde geweest. Artikel 43 richtlijn schrijft onder meer het volgende voor:

De Europese richtlijn stelt als vereiste dat de moederonderneming zich garant dient te verklaren voor de door de dochter aangegane verplichtingen. De Hoge Raad heeft bepaald dat de Nederlandse vrijstellingsregeling op zichzelf staat. Artikel 2:403 BW dient niet richtlijnconform te worden geïnterpreteerd, zo kan uit een arrest van de Hoge Raad uit 2015 worden opgemaakt.1 De Hoge Raad oordeelde daarin dat “de Nederlandse wetgever ervoor [heeft] gekozen om de in de Europese richtlijnen bedoelde garantie uit te werken in een vereiste van hoofdelijke aansprakelijkheid”.2

De wetgever heeft er bij het opstellen van de groepsvrijstellingsregeling voor gekozen om de term ‘hoofdelijk’ op te nemen hoewel in de parlementaire geschiedenis wordt gesproken over garantstellen. Of de keuze voor hoofdelijkheid een bewuste en weloverwogen keuze is geweest, valt te betwijfelen. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever in het geheel niet over hoofdelijkheid en de consequenties daarvan nagedacht.3 Er werd daarentegen wel gesproken over een door de moeder te verstrekken garantstelling voor het geval de dochtermaatschappij in gebreke blijft.4