Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/10.3.3
10.3.3 De keuze voor een handhavingsstelsel
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS499686:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Ervine 2008, p. 151. Zie Reg. 19(4): 'In determining how to comply with its duty of enforcement every enforcement authority shall have regard to the desirability of encouraging control of unfair commercial practices by such established means as it considers appropriate having regard to all the circumstances of the particular case.' Mocht het probleem op adequate wijze door de ASA worden opgelost, dan kan de toezichthouder daar genoegen mee nemen. Explanatory Memorandum, p. 28.
Strafrechtelijke sancties bestonden al i.h.k.v. de TDA 1968. De verbodsactie onder het civiele recht betrof de uit Europese richtlijnen afkomstige regelgeving.
De `injunction'-procedure wordt nadrukkelijk door de richtlijn voorgeschreven (art. 11 lid 2 en art. 16 lid 1 richtlijn). Deze procedure mag ook door consumentenorganisaties worden gestart (s. 213(2) Enterprise Act 2002).
Het eerste verzoek om een `enforcement order' is toegewezen in Office of Fair Trading/Purely Creative Ltd and others [2011] EWHC 106 (Ch).
McGuffick/The Royal Bank of Scotland Plc [2009] EWHC 2386 (Comm), to. 89 e.v. BERR, gesteund door de National Consumer Council, heeft de Law Commissions verzocht om de mogelijkheid van civielrechtelijke remedies voor de individuele consument te onderzoeken (`civil redress mechanism'). Hierbij wordt in eerste instantie gedacht aan de mogelijkheid van schadeloosstelling (`claim compensation').
Memorandum BERR 2008, ov. 5: 1...) adverse unintended consequences: (...) differences would risk having the effect of altering in important ways the law on misrepresentation — and in effect, we would be introducing a new cause of action for misrepresentation to Chose that already exist.'
Reeds gebleken is dat de CPR 2008 een bepaalde mate van reflexwerking hebben op het leerstuk van 'economie lort': Tiscali UK Ltd/British Telecommunications Plc [2008] EWHC 3129 (QB). Het ging i.c. om een beroep door een concurrent op `interference with its business by unlawful means'. I.c. werkte de ''objective' test of dishonesty', inherent aan de vaststelling van de strijd met de professionele toewijding, door in het van oudsher van een subjectieve toets uitgaande common law-leerstuk (par. 10.4.2).
Memorandum BERR 2008, ov. 5.
RIA 2007, p. 3.
Memorandum BERR 2008, ov. 9.
Consultation, december 2006.
Government Response to the Consultation on how to frame criminal offences, mei 2007, p. 4, 9 e.v.; Collins 2010, p. 112.
Er heerste veel bezorgdheid onder de `stakeholders' over de onduidelijkheid van het onbekende begrippenkader uit de richtlijn. Deze rechtsonzekerheid zou ertoe kunnen leiden dat er ten onrechte te voorzichtig met de regeling wordt omgegaan. Te veel onduidelijkheid zou dus afbreuk kunnen doen aan de effectiviteit van de richtlijn: `Enforcement bodies might be unwilling to take action, even if they believed a practice was unfair, if they considered that there was a reasonable risk that the cours might make a different interpretation.' Consumenten zullen zich voorts mogelijk niet beschermd voelen door een regeling die ze niet begrijpen en zo veel onzekerheid met zich meebrengt. Het bedrijfsleven zou zich tot slot door de ambiguïteit van de regeling geremd kunnen voelen in zijn innovatiedrang: RIA 2007, p. 30.
Government Response to the Consultation Paper on implementing the Unfair Commercial Practices Directive, december 2006, p. 4.
RIA 2007, p. 31: 'There are allo downsides associated with introducing a high level of precision to the Directive's definitions and meanings. Such precision could be constraining. (...) Enforcers may feel that too great precision will limit the number of instances where action can be taken against unfair practices. And greater elaboration arguably contradicts the spirit of the Directive, by encouraging compliance with the letter rasher than the spirit of the law.'
Summary of Responses to the Consultation on implementing the EU Directive on Unfair Commercial Practices and Amending Existing Consumer Legislation, juni 2006, p. 4. Er is behoefte aan 'scope to discuss any dierences in interpretation with enforcers when they arise'.
RIA 2007, p. 31. Er zou immers een grote aanpassingsdrang kunnen ontstaan.
RIA 2007, p. 30-31.
RIA 2007, p. 31.
Executive Summary of the Consultation on implementing the EU Directive on Unfair Commercial Practices and Amending Existing Consumer Legislation, december 2005, p. 6.
Summary of Responses, juni 2006, p. 3. De OFT zou mogelijk een voor het bedrijfsleven te strikte uitleg hanteren.
OFT 2008a. Zie ook Trompenaars 2007, p. 163.
OFT 2007.
Zie bijv. www.derbyshire.gov.uk/images/ft23_tcm9-71727.pdf.
RIA 2007, p. 7-8.
Lords Hansard, 23 april 2008, kolommen nr. 1566-1567 (te raadplegen op www.parliament.uk).
Lords Hansard, 23 april 2008, kolom nr. 1574.
RIA 2007, p. 31.
623. Conform de Engelse praktijk is er binnen het Engelse handhavingsstelsel veel ruimte voor informeel toezicht en zelfregulering. De bestaande zelfreguleringsmechanismes blijven bestaan.1 OFT en Trading Standards zien toe op de naleving van de normen (Reg. 19). Trading Standards zullen in hun eigen gebied normovertreders eerst weer op het rechte pad proberen te brengen alvorens een civielrechtelijke (aan de hand van een `undertaking') of strafrechtelijke procedure te starten. De OFT zal optreden in geval van hardnekkige en stelselmatige overtredingen van de norm op landelijk niveau. De toezichthouders delen zelf geen boetes uit.
De toezichthouders kunnen de CPR 2008 zowel aan de hand van `criminal penalties' als door middel van `civil injunctions' handhaven. Beide aanpakken bestonden al naar Engels recht.2 Part 3 CPR 2008 bevat bepalingen met betrekking tot de kwalificatie van de normschending als een `offence' en bijbehorende strafrechtelijke sancties en mogelijke defences' . Part 4 (Reg. 26) refereert aan de verbodsprocedure beschreven in Part 8 Enterprise Act 2002.3 De civiele rechter buigt zich over de norm ingeval de OFT of de Trading Standards op grond van Part 8 om een enforcement order' verzoeken. Dit zullen zij doen als goed overleg met de handelaar niet mogelijk bleek en eerdere afspraken (`undertakings') zijn geschonden.4 De strafrechtelijke weg zal naar verwachting slechts bij ernstige overtredingen door de `tree rogue traders' worden bewandeld. Schadevergoeding voor de consument is slechts mogelijk in het kader van een strafrechtelijke procedure (de civielrechtelijke procedure is hier niet op gericht).
624. De individuele consument kan niet zelf in rechte optreden tegen oneerlijk opererende handelaren. Hij heeft geen enkele remedie tot zijn beschikking.5 De individuele concurrent kan evenmin een beroep doen op de CPR 2008. Reden hiervoor is de vrees voor ingewikkelde samenloopkwesties en kruisbestuivingen tussen richtlijn en common law.6 Consument en concurrent dienen zich te richten tot de toezichthouder of een beroep te doen op common law-gronden 7 Volgens BERR zijn de open richtlijnnormen er niet op gericht om individuele belangen te beschermen. De aard van de norm verzet zich tegen een individuele rechtsgang.
`(...) the Directive is drafted in relatively flexible terms, which are designed for public enforcement ploposes. These may not be appropriate when applied in relation to the protection of private interests:8
De open flexibele normen zijn bedoeld om zo veel mogelijk praktijken te `vangen'.9 Die openheid dient in de visie van BERR het publieke belang. Dat de open normen zich lenen voor een ruime, consumentenbeschermende uitleg, vraagt om een stelsel van collectief toezicht. Een dergelijke uitleg van de normen zal in een individuele context volgens BERR niet altijd gerechtvaardigd zijn. Een individuele rechtsgang zou in combinatie met een ruime uitleg van de norm ten koste gaan van de belangen van handelaar (`by potentially providing consumers with undesirable latitude to sue traders').10 Een 'inconsistente' uitleg van de norm op nationaal niveau wordt ook niet mogelijk geacht. De openheid van de normen heeft dus een rol gespeeld bij de keuze voor een zuiver collectief handhavingsarsenaal waarbij de toezichthouder een centrale rol speelt. Op die manier wordt bovendien de aan de individuele handhaving inherente versnippering tegengegaan.
625. De openheid van de normen is ook van invloed geweest op de keuze voor de strafrechtelijke sancties.11 De hogere bewijseisen (`mens rea') die gelden bij de strafbaarstelling op grond van de hoofdnorm zijn ingegeven door het open en vage karakter van die norm.12 Gelet op de vaagheid van de norm dient te worden aangetoond dat bij de handelaar in kwestie sprake is van kwade opzet. Door respondenten uit het bedrijfsleven is tevergeefs geopperd dat bepaalde open geformuleerde subnormen ook de grondslag 'mens red dienden te krijgen. De minder hoogdrempelige `strict liability', die bij de subnormen en de lijst geldt, komt echter beter tegemoet aan de consumentenbelangen.
/ 0. 3. 4 Waarborgen voor de eenvormige uitleg en consistente
toepassing van de open normen
626. De keuze voor de `copy-out' -techniek ging gepaard met de roep om tot een verduidelijking van de open richtlijnnormen en begrippen te komen. Toepassing van de `copy-out'-techniek zonder nadere toelichting op de open richtlijnnormen werd door de `stakeholders' sterk afgeraden.13 Na de (eerste) consultatieronde kwam de regering tot de conclusie dat over de uitleg van de meeste begrippen overeenstemming bestond.14 BERR is vervolgens actief op zoek gegaan naar een manier om dit vast te leggen en de rechtsonzekerheid terug te brengen zonder afbreuk te doen aan de flexibiliteit van de normen. Het in details vastleggen wat onder de open normen valt, gaat in tegen de strekking van de `principle-based' richtlijn.15 De rechter moet over voldoende beoordelingsruimte beschikken en het laatste woord krijgen in geval van een interpretatiegeschil tussen toezichthouder en handelaar.16 Een te gedetailleerde regeling zou het bedrijfsleven bovendien op kosten kunnen jagen.17
Om aan de zorgen over de onduidelijkheid van de letterlijk overgenomen begrippen tegemoet te komen werden de volgende 'sturingsmiddelen' voorgesteld:18
vergaande omschrijving van de begrippen in de omzettingswetgeving;
Guidance door BERR;
Guidance door de toezichthouder.
BERR benadrukte dat niet de nationale maar de Europese uitleg van de norm bepalend is.19 De optie om in de wet duidelijkheid te verschaffen over de inhoud van de norm viel, gelet op het harmonisatieniveau van de richtlijn, meteen af.20 Er werd gekozen voor een niet-bindend en beknopt Guidance-document. Hoewel de OFT veel ervaring heeft met het opstellen van Guidances, gaven de professionele deelnemers aan de consultatieronde, waarschijnlijk vanwege de meer neutrale positie van de regering, de voorkeur aan door BERR opgestelde richtlijnen.21 BERR en de OFT hebben uiteindelijk samen een, naar het aantal voorbeelden, zeer illustratieve Guidance opgesteld,22 waarover een aparte, door de OFT geïnitieerde, consultatieronde plaatsvond.23 Daarnaast hebben verschillende Tra-ding Standards hun eigen, lokale, Guidances opgesteld.24 De Guidance van BERR en de OFT vormt in Engeland een houvast voor het bedrijfsleven en de toezichthouders (en niet zozeer voor de rechter).
627. De uitleg van de open richtlijnnormen heeft in Engeland tijdens de implementatie van de richtlijn in de CPR 2008 veel aandacht gekregen. Dit valt te verklaren door de keuze voor de `copy-out'-techniek, de behoefte aan rechtszekerheid van de `stakeholders'25 en de Engelse voorkeur voor, door de toezichthouders aangestuurde, zelfregulering en overleg. De zorgen om meer consistentie betroffen evenwel niet slechts het nationale, maar ook het Europese niveau. In de House of Lords is bij de behandeling van de CPR 2008 discussie ontstaan over de waarborgen voor de eenvormige interpretatie van de begrippen uit de richtlijn op Europees niveau.26 Lord Tunnicliffe wees erop dat de letterlijke overname van de richtlijn (inclusief de definities, gezichtspunten en lijst) een richtlijnconforme uitleg vergemakkelijkt. Het HvJ zal volgens hem wel zorg moeten dragen voor een consistente interpretatie van de begrippen uit de richtlijn. Ook noemt hij de (zo hoopt hij) uniformerende kracht van de door de Commissie voorgezeten reeks werkgroepen over de omzetting en coherente toepassing van de richtlijn.27 Tijdens de consultatierondes is duidelijk benadrukt dat de Europese uitleg van de norm bepalend is, en dat een in de (omzettings)wet zichtbare interpretatieslag, vanwege het risico op een inbreukprocedure, moest worden voorkomen.28
Dat de bereidheid tot een richtlijnconforme uitleg groot is en de rechter afstand doet van nationaalrechtelijke aangrijpingspunten, blijkt duidelijk uit de eerste uitspraak van de Engelse High Court met betrekking tot de CPR 2008: de OFT/ Purely Creative-zaak (to. 40 e.v.). In de volgende paragrafen zal blijken hoe de inhoud en systematiek van de open richtlijnnormen worden uitgelegd in de Guidance, literatuur en praktijk.