2.5.2 Ontvangst en commentaar

Het zou tot 1959 duren voordat het Forumbank-arrest via de annotatie van Hijmans van den Bergh in de NJ enige bekendheid in juridische kringen verwierf. In zijn noot plaatste Hijmans van den Bergh de centrale implicatie van het arrest – het feit dat het bestuur niet gehouden is om specifieke instructies van de AVA op te volgen – in de context van een bredere beschouwing over de machtsverdeling binnen de N.V.. Hij constateerde met kennelijke instemming dat de Hoge Raad de door de eiser aangevoerde bewering dat de AVA de ‘hoogste macht’ in de N.V. zou zijn en de stelling dat bestuurders ondergeschikt aan de N.V. zouden zijn had verworpen. In het verlengde hiervan merkte Hijmans van den Bergh op dat Van der Grinten inmiddels ook zijn eerder in het Handboek verkondigde opvattingen over het wezen van de gezamenlijke aandeelhouders als de hoogste macht binnen de N.V. en over de aanvaardbaarheid van concrete bindende instructies van de AVA aan het bestuur in zijn nieuwe bewerking van het Handboek had herzien. Tot slot stelde Hijmans van den Bergh dat het arrest zijns inziens goed aansloot bij de praktijk in de zin dat de Hoge Raad afstand zou hebben genomen van het idee van de AVA als ‘hoogste macht’ en daarmee van het karakter van de N.V. als gekwalificeerde maatschap: “Naar ons positieve recht is de maatschapsconstructie ongetwijfeld juist, maar zij is m.i. in strijd met de huidige sociaal-economische werkelijkheid, waarin ‘de N.V.’, – ook die, zie het arrest, met een gering aantal aandeelhouders – niet anders is, dan een doelvermogen, bestuurd en vertegenwoordigd door de directie – den ‘manager’ – terwijl de ‘vennoten’ alleen een (wenselijke en noodzakelijke) algemene controle hebben, doch het zakelijk beleid kunnen noch mogen bepalen. De directeur, ‘manager’, voelt voor het bedrijf, de aandeelhouder voor het dividend. Vandaar de prioriteitsaandelen en de oligarchische clausules.”1 Hijmans van den Bergh zag daarmee in het Forumbank-arrest een bevestiging van zijn visie dat de maatschapsgedachte in het N.V.-recht zoals gepropageerd door Van der Heijden niet overeenkwam met de werkelijkheid. Volgens hem had de Hoge Raad deze visie nu verlaten, ook voor besloten vennootschappen. Overigens besteedde Hijmans van den Bergh geen aandacht aan de overweging van de Hoge Raad dat de AVA als zodanig gebonden was aan de grenzen van de statuten. Dit is niet vreemd aangezien de Hoge Raad in het Eugen Mehler-arrest uit 1938 de absolute gebondenheid van de aandeelhouders aan de statuten had bevestigd.2

Het heeft er alle schijn van dat latere auteurs Hijmans van den Bergh zijn gevolgd in zijn duiding van het Forumbank-arrest en daarmee in zijn kielzog een belangrijke betekenis aan dit arrest hebben toegekend. Naar mijn mening wekt de annotatie van Hijmans van den Bergh een verkeerde indruk over de betekenis van het Forumbank-arrest voor de toenmalige opvattingen in de literatuur, in het bijzonder die van Van der Grinten. De annotatie van Hijmans van den Bergh beweert dat Van der Grinten zijn opvatting over de toelaatbaarheid van instructies van de AVA aan het bestuur in reactie op het Forumbank-arrest zou hebben gewijzigd.3 Ook stelt Hijmans van den Bergh dat Van der Grinten in het Handboek inmiddels ook de opvatting dat de hoogste macht binnen de N.V. bij de gezamenlijke aandeelhouders berust zou hebben losgelaten.4 Beide beweringen waren onjuist.

Van der Grinten had in de vierde druk van het Handboek de stelling geponeerd dat hij een instructierecht van de AVA aan het bestuur toelaatbaar achtte, maar hij was in 1951 al in reactie op kritiek van Kamphuisen5 expliciet op deze opvatting teruggekomen.6 Deze verandering van opvatting was ook door A-G Langemeijer in zijn conclusie bij het Forumbank-arrest gesignaleerd.7 De wijziging in de zesde druk van het Handboek (1955) was dus niet door het Forumbank-arrest ingegeven, maar vormde weinig meer dan een bevestiging van een reeds eerder gewijzigd standpunt.8 De eiser in cassatie heeft zich in de Forumbank-procedure ter zake van de instructiemacht van de AVA beroepen op een op dat moment reeds verouderd (en verlaten) opvatting. Het Forumbank- arrest heeft op dit punt geen zelfstandige wending in de rechtsontwikkeling veroorzaakt; zij vormde slechts een bevestiging van de op dat moment heersende leer. De stelling van Hijmans van den Berg dat Van der Grinten zijn standpunt in de ‘hoogste macht’ discussie zou hebben gewijzigd, is onjuist. De zesde druk van het Handboek, waarnaar Hijmans van den Bergh in zijn annotatie verwees, bevatte wel degelijk nog de algemene stelling dat de hoogste macht bij de gezamenlijke aandeelhouders berust, Van der Grinten zou dit pas in de zevende druk uit 1962 aanpassen.9

Dan is er nog de vraag wat de invloed van het Forumbank-arrest is geweest op de ontwikkeling van de institutionele opvatting over de N.V.. Hijmans van den Bergh zette in zijn annotatie de rechtsregel van het arrest in als argument voor zijn opvatting dat de visie op de N.V. als gekwalificeerde maatschap moest worden losgelaten. Anders dan de annotatie doet vermoeden, was het Forumbank-arrest evenwel niet de aanleiding voor dit inzicht: Hijmans van den Bergh had dezelfde opvatting op andere gronden eerder verdedigd.10 Hetzelfde geldt voor de door Hijmans van den Bergh aangehaalde opvatting van Kamphuisen dat de door het WvK 1838 en het WvK 1929 ingegeven opvatting dat de AVA de hoogste macht in de N.V. zou vormen als een dogmatische discontinuïteit ten opzichte van het recht en de praktijk van voor de codificatie moest worden beschouwd.11 De overwegingen van het Forumbank-arrest raken als zodanig niet aan deze beide vraagstukken. De conclusie van Hijmans van den Bergh dat het arrest zou bevestigen dat de N.V. als een door een directie bestuurd doelvermogen zou moeten worden gezien, ging dus wat ver. Aannemelijk is dat Hijmans van den Bergh op dit punt de annotatie van het Forumbank-arrest heeft willen aangrijpen om zijn eigen visie op het wezen van de N.V. kracht bij te zetten. De door Hijmans van den Bergh gepropageerde visie op de N.V. volgt in ieder geval niet noodzakelijkerwijs uit de overwegingen van het arrest.

Bij nadere beschouwing lijken de opvattingen van Hijmans van den Bergh en Kamphuisen en hun kennelijke afkeuring van de voorstelling van de N.V. als vorm van maatschap vooral ingegeven te zijn door het feit dat zij de rechtsfiguur van de N.V. vanuit het perspectief van de publieke N.V. benaderden. De opmerking van Hijmans van den Bergh dat de aandeelhouder niet voor het bedrijf, maar voor het dividend voelt geeft zijn kennelijke perceptie van de aandeelhouder als enkel belegger weer.12 Ook de beschouwing van Kamphuisen over het verschijnsel oligarchische regelingen was duidelijk vanuit de publieke N.V. geschreven. Weliswaar overwoog hij aan het begin van dit artikel dat ook besloten N.V.’s naar zijn indruk meer richting oligarchie bewogen,13 maar in de uitwerking klinkt vooral het perspectief van de open N.V. door.14 De benadering van Kamphuisen en Hijmans van den Bergh lijkt erop gericht te zijn dat de besloten N.V. in de praktijk steeds meer op de open N.V. was gaan lijken en daarmee de ‘ballast’ uit het besloten verleden, zoals de maatschapsgedachte en de hoogste macht-discussie, overbodig was geworden. Deze zienswijze contrasteert met de toenmalige benadering van Van der Grinten, die erin lijkt te hebben bestaan om het N.V.-recht vanuit het perspectief van de besloten N.V. te ontwikkelen in de aanname dat de publieke N.V.’s gelet op hun geringe aantal en de mogelijkheid tot inrichting op maat via oligarchische regelingen zichzelf wel zonder noemenswaardige binnen de kaders van dit N.V.-recht zouden kunnen redden. De benadering vanuit de besloten N.V. verklaart ook Van der Grinten’s aanvankelijke aarzeling om afstand te nemen van de maatschapsgedachte.15 Net als in het Doetinchemse Ijzergieterij-arrest liet de Hoge Raad in het Forumbank-arrest evenwel opnieuw na om een onderscheid tussen publieke- en besloten N.V.’s te maken of om zijn rechtsoverwegingen als geldend voor slechts één van deze categorieën te kwalificeren.

Rest de vraag wat nu de werkelijke betekenis van het Forumbank-arrest voor de rechtsontwikkeling is geweest. De overweging van de Hoge Raad dat de AVA niet de bij wet en statuten getrokken grenzen ten aanzien van haar bevoegdheden mocht overschrijden was op het eerste gezicht weinig meer dan een logisch verlengstuk van de eerdere overweging van de Hoge Raad uit het Eugen Mehler- arrest over de gebondenheid van aandeelhouders aan de statuten. Bij nadere beschouwing gaat de rechtsregel uit Forumbank nog een stap verder. Het relevante middel in cassatie in Forumbank strekte er niet toe dat de AVA zelf bevoegd geacht moest worden om over de emissie te besluiten. Het middel betoogde in plaats daarvan dat het de AVA toegestaan zou zijn om via het geven van een instructie invloed uit te oefenen op de wijze waarop een ander orgaan, in dit geval het bestuur, een aan hem/haar toekomende bevoegdheid uitoefent. Door de met dit middel verdedigde opvatting expliciet af te wijzen, maakte de Hoge Raad duidelijk dat het de AVA niet was toegestaan om vanuit de ‘hoogste macht’-gedachte invloed te nemen op de wijze waarop het bestuur zijn bevoegdheden uitoefent wanneer daarvoor geen basis in wet of statuten is. Het arrest in Forumbank gaf daarmee een handvat voor het idee van bestuurszelfstandigheid: wanneer iets tot de bevoegdheid van het bestuur behoort, mag een ander orgaan zich daar niet mee bemoeien tenzij daarvoor een wettelijke of statutaire basis is. Wat betreft de bevoegdheden van het bestuur hebben de AVA en de afzonderlijke aandeelhouders de grenzen van de wet en de statuten in acht te nemen, zowel in formele zin (Eugen Mehler) als in feitelijke zin (Forumbank). Met Forumbank scherpte de Hoge Raad dus de betekenis van de bevoegdheidsverdeling binnen de N.V. niet alleen in formele zin, maar ook in praktische zin aan.