De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/2.2:2.2 Wat is een concern?

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/2.2

2.2 Wat is een concern?

Documentgegevens:

mr. R.P. Jager, datum 01-10-2019

Datum: 01-10-2019
Auteur: mr. R.P. Jager
JCDI: JCDI:ADS85881:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

In art. 2:24b BW is een definitie opgenomen van een ‘groep’ (concern).1 Deze luidt aldus:

‘Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.’

De bouwstenen van een concern, ‘groepsmaatschappijen’ genaamd, welke kunnen worden onderverdeeld in één of, somtijds, twee dominerende groepsmaatschappijen, ‘moedermaatschappijen’ genaamd, en een of meer onderhorige groepsmaatschappijen, ‘dochtermaatschappijen’ (vide art. 2:24a BW) genaamd, zijn blijkens de bovenvermelde wettekst ‘rechtspersonen en vennootschappen’. Daaronder vallen niet alleen nv’s en bv’s, maar ook stichtingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en personenvennootschappen.2 In de regel zal een concern evenwel bestaan uit een of meer nv’s en/of bv’s,3 waarvan ik uit zal (blijven) gaan. Ook buitenlandse rechtsvormen kunnen deel uitmaken van een concern,4 in welk geval er sprake is van een inter- of multinationaal concern.5 Hoewel dit wellicht moeilijk te rijmen valt met het normale spraakgebruik, kunnen, juridisch gezien, twee groepsmaatschappijen al een (mini)concern vormen.6

Wil er sprake zijn van een concern, dan is het in de eerste plaats noodzakelijk dat de hogergenoemde bouwstenen ‘organisatorisch zijn verbonden’. Daarbij moet men (primair) denken aan juridisch-organisatorische verbondenheid. Dit kan worden gerealiseerd door (i) kapitaaldeelname,7 zoals het oprichten van (buitenlandse) vennootschappen of de overneming van aandelen in het geplaatste kapitaal daarvan, (ii) overeenkomsten, zoals licentie-, management-, egalisatie-, (winst)pooling-, samenwerkings-, beheersings-, leverings- en algemene dienstverleningsovereenkomsten, of door (iii) een combinatie van het genoemde onder (i) en (ii), zoals joint ventures, een en ander al dan niet gecombineerd met statutaire voorzieningen.8 Alleen juridisch-organisatorische verbondenheid is echter naar mijn mening niet voldoende; 9(de ondernemingen van) de vennootschappen dienen ook te worden geïntegreerd in de, of samengevoegd tot een, concernorganisatie (feitelijk-organisatorische verbondenheid).10 Indicatoren hiervoor zijn, onder andere, (a) een hiërarchische organisatiestructuur, (b) specialistische afdelingen, zoals personeelszaken, financiën en juridische zaken, op het kantoor waar de moedermaatschappij zetelt, (c) interne richtlijnen en procedures, (d) periodieke uitwisseling van gegevens, (e) een gecentraliseerd planning- en controlesysteem, (f) management development-programma’s, (g) een informatie- en communicatienetwerk, (h) centraal kasbeheer, (i) centrale inkoop en/of marketing, (j) afgestemde doelomschrijvingen, (k) gemeenschappelijke handelsnaam, (l) uniformering van arbeidsvoorwaarden, (m) personele unies, (n) een centrale administratie en/of (o) gecentraliseerde financiering.11

‘[O]f all the essential or possible criteria one might mention, the one that is absolutely crucial and common to every form of multinational enterprise (…) is: central direction’, aldus Wallace.12 Derhalve dient, als het element ‘organisatorisch zijn verbonden’ is vervuld, in de tweede plaats het element ‘centrale leiding’ te worden verwezenlijkt. Ondanks dat dit een essentieel element is voor het zijn van een concern als bedoeld in art. 2:24b BW, is het niet (met zoveel woorden) daarin opgenomen. Timmermans en Van Achterberg lijken de mening te zijn toegedaan dat centrale leiding is verdisconteerd in het element ‘organisatorisch zijn verbonden’.13 Zij leiden zulks af uit de wetsgeschiedenis. Ik zie dat anders.

De opinio iuris is dat centrale leiding wezenlijk is voor het zijn van een concern,14 hetgeen zowel vóór als bij als na de totstandkoming van art. 2:24b BW ook door de wetgever is, althans lijkt te zijn, erkend.15 Dit zo zijnde, dan ligt het niet in de rede dat het vorenbedoelde element verstopt is in het element ‘organisatorisch zijn verbonden’. Voorts rijmen, taalkundig gezien, de woorden ‘centrale leiding’ en de woorden ‘organisatorisch zijn verbonden’ niet met elkaar. Er bestaat weliswaar een zeker verband tussen de woorden, waarover ik zo dadelijk nog kom te spreken, maar zij betekenen niet hetzelfde. Bovendien kan er zeer wel sprake zijn van organisatorische verbondenheid zonder dat er (steeds) sprake is van centrale leiding; men denke aan een franchiseorganisatie en aan een strategische alliantie.16 Tegen deze achtergrond leze men ‘centrale leiding’, als zelfstandig element, in in art. 2:24b BW.17 Het element centrale leiding bouwt voort op het element ‘organisatorisch zijn verbonden’ in dezer voege dat het laatstbedoelde element de vervulling van het eerstbedoelde element mogelijk maakt.18

Het woord ‘centrale’19 slaat in geval van een onderschikkingsconcern, i.e. een concern met een enkelvoudige structuur, oftewel met één moedermaatschappij, op leiding vanuit één punt en in geval van een nevenschikkingsconcern, i.e. een concern met een duale structuur, oftewel met twee moedermaatschappijen, op leiding vanuit twee punten.20 Daar concerns een (soort) piramidale structuur hebben,21 inherent aan een concern is immers het hebben van een hiërarchische organisatiestructuur,22 zal de centrale leiding (lees: het concernbestuur) zich bevinden in de top (lees: bij de moedermaatschappij) van de piramide.23

Het geven van ‘centrale leiding’ impliceert, in het algemeen, dat – tot op zekere hoogte in het voetspoor van Timmerman, Van Achterberg en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme – het concernbestuur, in ieder geval, in het licht van het concernbelang (i) de concernstrategie vaststelt alsmede daarop het concernbeleid afstemt,24 (ii) op basis daarvan een (concrete) concernplanning ontwikkelt en (iii) de uitvoering van het genoemde onder (i) en (ii) door de dochtermaatschappijen coördineert en controleert.25 Aldus creëert het concernbestuur een kader waarbinnen (het bestuur van) de dochtermaatschappij(en) dient (dienen) te opereren.26 De centrale leiding dient daadwerkelijk te worden uitgeoefend,27 alsmede dient zij – en dat is van kardinaal belang – te kunnen worden doorgezet.28 Preciserend: het concernbestuur moet – beslissende – zeggenschap over zijn dochtermaatschappijen kunnen uitoefenen,29 en wel aldus dat het concernbestuur het in zijn macht heeft om het beleid van een of meer van hen in de pas te laten lopen met het concernbeleid door, in het uiterste geval, onwillige bestuurders te schorsen of te ontslaan, en te laten vervangen door bestuurders die wel bereid zijn zich te voegen naar het laatstbedoelde beleid.30

Wanneer twee of meer vennootschappen organisatorisch met elkaar zijn verbonden en over hen centrale leiding wordt uitgeoefend, dan is sprake van een organisatorische eenheid. Voert dat vervolgens noodzakelijkerwijs tot het derde element, te weten een economische eenheid? Dat hangt ervan af. Een groep is een economische eenheid,31 waarbinnen een organisatorische eenheid bestaat.32 Met een ‘economische eenheid’ wordt in dit verband bedoeld dat (de ondernemingen van) de betrokken rechtspersonen tezamen één (geïntegreerde) onderneming vormen.33 Onder een ‘onderneming’ versta ik een zelfstandig optredende organisatorische eenheid, bestaande uit (rechts)personen en (im)materiële elementen, die op duurzame basis aan het economisch verkeer deelneemt door het ten behoeve van derden met behulp van mensen en middelen verrichten van economische activiteiten in de zin van het aanbieden van goederen of diensten, een en ander met het oogmerk om daarmee winst te behalen,34 dit als doel op zich dan wel ter realisatie van (mede) een ander doel.35 Hieruit volgt dat de vennootschappen die tot elkaar in een groepsverhouding willen komen te staan, naast het vormen van een unitaire organisatie gezamenlijk (een) economische activiteit(en) als evenbedoeld moeten verrichten.36 Alsdan is er (pas) sprake van een groep als hier bedoeld.

Uit het vorengaande volgt reeds dat de positie van een autonome, enkelvoudige vennootschap niet op één lijn kan worden gesteld met de positie van een groepsmaatschappij.37 Eerstgenoemde leidt immers in concernverband geen autonoom bestaan (meer); zij (i) is op allerlei manieren verbonden met een of meer andere groepsmaatschappijen, en wel dusdanig dat zij gezamenlijk één onderneming vormen, (ii) staat onder leiding van het concernbestuur en (iii) dient – op straffe van schorsing of ontslag van een of meer van haar bestuurders – te opereren binnen de concernstrategie en het concernbeleid als door de moedermaatschappij bepaald.38 ‘Those who’, om met Wedderburn te spreken, ‘trumpet the “rule of law” [lees: degenen die in concernverband (blijven) spreken van autonome, enkelvoudige vennootschappen, toev. RPJ] cannot be taken seriously if they have nothing to say about that’.39

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Algemeen wordt aangenomen dat dit begrip ‘groep’ synoniem is met het (in de doctrine ontwikkelde) begrip ‘concern’; vide Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 32. Vide ook Buijn en Storm, op. cit., p. 419 (voetnoot 1) en 420; Van Schilfgaarde 2017, op. cit., p. 47.

Vide Kamerstukken II 1979/80, 16326, 3, p. 42 (MvT). Vide ook Houwen, Schoonbrood-Wessels en Schreurs op. cit., p. 711; Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 31.

Vide onder andere H.J.M.N. Honée, ‘Jaarrekening en kapitaalbescherming in het kader van concernverhoudingen’, in: Concernverhoudingen, concernfinanciering, mededingingsrecht. Voordrachten, gehouden op het Eerste Nederlandse Congres voor Bedrijfsjuristen en Directiesecretarissen, Deventer: Kluwer 1984, p. 67; A.G. van Solinge, ‘De juridische structuur van de vennootschappelijke top’, in: H.J.M.N. Honée et al. (red.), Van vennootschappelijk belang. Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. J.M.M. Maeijer ter gelegenheid van zijn 25-jarig ambtsjubileum als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Nijmegen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 307; Houwen, Schoonbrood-Wessels en Schreurs, op. cit., p. 711-712; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/817; Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 2229; Buijn en Storm, op. cit., p. 420; Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 45; Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 3.

Vide Kamerstukken II 1979/80, 16326, 3, p. 42 (MvT). Vide ook Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/817; A.F.M. Dorresteijn, in: GS Rechtspersonen, art. 2:24b BW, aant. 4; A.N. Krol, in: Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, art. 2:24b BW, aant. A; Van Schilfgaarde 2017, op. cit., p. 47; Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 31.

Timmerman 1988, op. cit., p. 3-4 omschrijft een multinationale onderneming als een ‘samenstel van vennootschappen die overeenkomstig verschillende rechtsstelsels zijn opgericht en onder centrale leiding staan’. Vide ook R.H. Buikema, De Multinationale Onderneming in Juridisch Perspectief. Enkele rechtsvragen naar aanleiding van de discussie over multinationale ondernemingen (diss. Leiden),’s-Gravenhage: T.M.C. Asser Instituut 1992, p. 11-12; Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 2763 et seq.

Vide ook § 1.2 (i.f.) en het aldaar, in voetnoot 24, aangehaalde.

Met het oog op het kunnen uitoefenen van centrale leiding, waarover ik zo dadelijk kom te spreken, zal de kapitaaldeelname in de regel een, directe of indirecte, meerderheidsdeelneming zijn. Minderheidsdeelnemingen en 50%-deelnemingen zijn ook mogelijk, met dien verstande dat zij zijn versterkt met bijzondere rechten, zoals regelingen in statuten en/of overeenkomsten; vide Kamerstukken II 1979/80, 16326, 3, p. 42 (MvT); Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 2230. Vide ook Van Achterberg, op. cit., p. 47, 50 en 235, die van mening is dat onder omstandigheden een 50%- of minderheidsdeelneming kan worden geïntegreerd in de concernorganisatie.

Vide onder andere Van Achterberg, op. cit., p. 10, 13-16, 47-50; Raaijmakers 1990a, op. cit., p. 5; Slagter 2005, op. cit., p. 583-584; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/815-816; A.F.M. Dorresteijn, in: GS Rechtspersonen, art. 2:24b BW, aant. 3; Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 2228; S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2013, p. 61; Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 111-112; Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 33-34.

Vide ook Bartman, Dorresteijn en Olaerts, l.s.c., die opmerkten dat ‘de opvatting dat een feitelijke grondslag [van de vereiste organisatorische verbondenheid, toev. RPJ] kan volstaan[,] het meest overeen[komt, toev. RPJ] met de informele wijze waarop de afstemming van beleid binnen een concern doorgaans tot stand wordt gebracht’. Vide daaromtrent ook Van Achterberg, op. cit., p. 17.

10.

Evenzo Van Achterberg, op. cit., p. 47 en 51.

11.

Vide onder andere (ook) Van Achterberg, op. cit., p. 51; R. van Rooij, ‘De moeder, de dochter, het concern en de calamiteit’, in: M.J.G.C. Raaijmakers, R. van Rooij en J. Spier (red.), Aansprakelijkheden. Opstellen rond het thema ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht bij gelegenheid van het 60-jarig bestaan van het Nederlands Genootschap van bedrijfsjuristen, Deventer: Kluwer 1990, p. 188; Buikema, op. cit., p. 28; Bartman, Dorresteijn en Olaerts, l.s.c. Vide ook C.W.A. Timmermans, ‘Het economische groepsbegrip en de zevende EEG-richtlijn inzake de geconsolideerde jaarrekening’, in: H.J.M.N. Honée et al. (red.), Van vennootschappelijk belang. Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. J.M.M. Maeijer ter gelegenheid van zijn 25-jarig ambtsjubileum als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Nijmegen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 352; Van Rooij op. cit., p. 187 en 189.

12.

C.D. Wallace, Legal Control of the Multinational Enterprise. National Regulatory Techniques and the Prospects for International Controls (diss. Cambridge), Den Haag/Boston/Londen: Martinus Nijhoff Publishers 1982, p. 20. In die richting ook Van Schilfgaarde 2017, op. cit., p. 49, die opmerkte dat meestal in de literatuur het element centrale leiding als derde ‘– meest belangrijke! –’ element van het begrip groep wordt genoemd.

13.

Timmermans, op. cit., p. 351-352; Van Achterberg, op. cit., p. 60-61. Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 33 stellen dat ‘[a]lgemeen wordt (…) aangenomen dat dit element [i.e. centrale leiding, toev. RPJ] (…) geldt als een essentiale van het groepsbegrip van art. 2:24b BW en dat het (…) zit verdisconteerd in het element van de organisatorische verbondenheid [curs. auteurs]’. Dat dat laatste algemeen wordt aangenomen, kan echter worden betwijfeld; vide bijvoorbeeld Buikema, op. cit., p. 21-22; A.F.M. Dorresteijn, in: GS Rechtspersonen, art. 2:24b BW, aant. 3-4; Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 2228-2229; Buijn en Storm, op. cit., p. 420; A.N. Krol, in: Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, art. 2:24b BW, aant. C.1 en C.4; Van Schilfgaarde 2017, l.s.c. Deze auteurs spreken immers allen over/ van drie elementen. Als centrale leiding verdisconteerd zou zijn in ‘organisatorisch zijn verbonden’, zou, naar het mij toeschijnt, worden gesproken over/van twee elementen. Vide ook de conclusie, onder 7.12, van A-G Wattel bij HR 18 november 2011, BNB 2012/27, m.nt. O.C.R. Marres, NTFR 2012/372, m.nt. J.N. Bouwman, FED 2012/18, m.nt. M.C. Cornelisse, waarin hij na analyse van het groepsbegrip aan de hand van, inter alia, de wetsgeschiedenis en de literatuur het volgende concludeert: ‘Bij de beoordeling of vennootschappen in een groep met elkaar verbonden zijn, moet in elk geval acht geslagen worden op hun organisatorische verbondenheid, hun centrale leiding en hun economische eenheid.’ Wederom dus drie – naast elkaar staande – elementen. Vide mede zijn conclusie, onder 1.3 en 5.4 (vide ook onder 2.3), bij HR 21 september 2012, BNB 2013/14, m.nt. O.C.R. Marres,NTFR 2012/2285, m.nt. J.A.G. van Es, FED 2013/22, m.nt. G.T.K. Meussen, waarin hij die drie elementen herhaalde. Overigens, Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 33 (voetnoot 10) verwijzen ter schraging van de bovengenoemde stelling mede naar Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/816. Ik waag het te betwijfelen of laatstgenoemden van mening zijn dat centrale leiding is verdisconteerd in het element ‘organisatorisch zijn verbonden’. Zij stellen voorop dat art. 2:24b BW twee elementen bevat, te weten ‘economische eenheid’ en ‘organisatorische verbondenheid’. Verderop lezen wij dat laatstbedoeld element moet leiden tot het eerstbedoelde element, hetwelk ‘wil zeggen, mede [curs. RPJ] in het licht van de wetsgeschiedenis (…), dat organisatorische verbondenheid als bedoeld op zich niet voldoende is [curs. RPJ], maar dat binnen die aldus organisatorisch verbonden rechtspersonen en vennootschappen vanuit de top ook [curs. RPJ] centrale leiding (…) moet worden uitgeoefend. Later spreken zij van ‘[d]ie eis [curs. RPJ] van centrale leiding (…)’. Dit een en ander wijst er mijns inziens veeleer op dat Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme van mening zijn dat centrale leiding een derde element is dan dat zij van mening zijn dat centrale leiding is verdisconteerd in het element ‘organisatorisch zijn verbonden’.

14.

Vide onder andere Bartman 1986, op. cit., p. 19; Timmerman 1988, op. cit., p. 54; Buikema, op. cit., p. 21-22; Houwen, Schoonbrood-Wessels en Schreurs, op. cit., p. 5; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/816; conclusie, onder 7.12, van A-G Wattel bij HR 18 november 2011,BNB 2012/27, m.nt. O.C.R. Marres, NTFR 2012/372, m.nt. J.N. Bouwman, FED 2012/18, m.nt. M.C. Cornelisse; conclusie, onder 1.3, 2.3 en 5.4, van A-G Wattel bij HR 21 september 2012, BNB 2013/14, m.nt. O.C.R. Marres, NTFR 2012/2285, m.nt. J.A.G. van Es, FED 2013/22, m.nt. G.T.K. Meussen; Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 2228-2229; Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 45; Van Schilfgaarde 2017, op. cit., p. 49; Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 1 en 33.

15.

Vide Kamerstukken II 1969/70, 10751, 3, p. 13 (MvT), waarin werd opgemerkt dat ‘[t]yperend voor het concern is een groep van naar de rechtsvorm zelfstandige ondernemingen die door kapitaaldeelneming of anderszins met elkaar zijn verbonden, en waarvan het centrale beleid in de top wordt bepaald [curs. RPJ]’, Kamerstukken II 1979/80, 16326, 3, p. 42 (MvT), waarin werd opgemerkt dat in het algemeen van een groep kan worden gesproken ‘indien een aantal ondernemingen als een economische eenheid onder een gemeenschappelijke leiding [curs. RPJ] optreedt’, Kamerstukken II 1986/87, 19813, 3, p. 11, (MvT), waarin werd opgemerkt dat ‘[d]e geringe wijziging in de omschrijving van het begrip groep (…) geen verandering [brengt, toev. RPJ] in de betekenis die daaraan in het gangbare juridische spraakgebruik [curs. RPJ] wordt gehecht’, Kamerstukken II 1987/88, 19813, 5, p. 4, onder 14 (MvT), waarin werd opgemerkt dat het de minister ‘niet waarschijnlijk [lijkt, toev. RPJ] dat het duurzaam niet kunnen uitoefenen van invloed op het beleid van een maatschappij kan samenvallen met omstandigheden waaruit blijkt dat de betrokken maatschappij deel blijft uitmaken van de groep’ en dat zijn antwoord op de vraag ‘of het begrip centrale leiding wezenlijk is voor het vaststellen van een groepsband (…) naar geldend en komend recht eender [luidt, toev. RPJ]’, en vide Kamerstukken II 2003/04, 29210, 25, p. 14, waarin werd opgemerkt dat uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat ‘ook het element centrale leiding essentieel [curs. RPJ] is’ voor het zijn van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW. Vide ook A.F.M. Dorresteijn, in: GS Rechtspersonen, art. 2:24b BW, aant. 3; Buijn en Storm, op. cit., p. 420; A.N. Krol, in: Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, art. 2:24b BW, aant. C.1 en C.4. Vide voorts HR 18 november 2011, BNB 2012/27, m.nt. O.C.R. Marres, NTFR 2012/372, m.nt. J.N. Bouwman, FED 2012/18, m.nt. M.C. Cornelisse, r.o. 3.4.1: ‘Uit de in de onderdelen 7.4 tot en met 7.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat optreden onder gezamenlijke leiding kenmerkend [curs. RPJ] is voor de aanwezigheid van een groep (…).’ Dit oordeel is herhaald in HR 21 september 2012, BNB 2013/ 14, m.nt. O.C.R. Marres, NTFR 2012/2285, m.nt. J.A.G. van Es, FED 2013/22, m.nt. G.T.K. Meussen, r.o. 4.2.

16.

Vide Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 33.

17.

Kennelijk evenzo Spruitenburg 2018, op. cit., p. 261 (voetnoot 74), die opmerkte dat uit de wetsgeschiedenis ‘het derde element’, te weten centrale leiding, volgt.

18.

Vide ook Van Achterberg, op. cit., p. 61 en 82. Op de eerstgenoemde pagina lezen wij: ‘Centrale leiding ziet daarbij op de uitoefening van bestuurlijke invloed van de ene onderneming in de andere onderneming en ‘organisatorisch zijn verbonden’ op de wijze waarop die invloed tot stand komt.’ Vide voorts Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/816, die spreken van de voor de centrale leiding ‘nodige voorwaarden scheppende juridisch-organisatorische verbondenheid’.

19.

In beschikkingen van de Ondernemingskamer wordt, net als in sommige boeken (vide Westbroek, op. cit., p. 7 en 83; Franken, op. cit., p. 17; Slagter 2005, op. cit., p. 585 en 620), gesproken van ‘gemeenschappelijke’ leiding. Dit acht ik niet zuiver, omdat het ten onrechte suggereert dat het leiding geven in concernverband een gezamenlijke aangelegenheid is in de zin dat de moedermaatschappij samen met een of meer andere groepsmaatschappijen leiding geeft, hetgeen, behoudens in geval van een nevenschikkingsconcern, waarin twee moedermaatschappijen de scepter zwaaien, niet het geval is. Voorts spreken sommige auteurs (ook) van ‘uniforme’ leiding; vide Uniken Venema 1981, op. cit., p. 583-584; Slagter 2005, op. cit., p. 625. Ook dat acht ik niet zuiver, omdat een concern weliswaar uniform kán worden geleid, maar dat hoeft niet. Evenzo Raaijmakers 1976, op. cit., p. 97; Honée 1981, op. cit., p. 17-18 (voetnoot 11).

20.

Aldus ook Van Achterberg, op. cit., p. 79 (voetnoot 123); Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/816. Vide ook Uniken Venema 1969, op. cit., p. 275.

21.

Vide ook Uniken Venema 1969, op. cit., p. 266-267; Uniken Venema 1981, op. cit., p. 583.

22.

Aldus ook Franken, op. cit., p. 26 en 31; Van Achterberg, op. cit., p. 33-34, 51 en 82; Buikema, op. cit., p. 26; A.F.M. Dorresteijn, in: GS Rechtspersonen, art. 2:24b BW, aant. 3; A.N. Krol, in: Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, art. 2:24b BW, aant. C.4. Vide ook W.J. Slagter, Enkele rechtsvergelijkende beschouwingen over moeder-dochterverhoudingen (Preadvies uitgebracht voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking), Geschriften van de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, no. 40, Deventer: Kluwer 1988, p. 96, waarin hij opmerkte dat er tussen het bestuur van de moedermaatschappij en de directeur (naar hij zal bedoelen: bestuurder) van een werkmaatschappij (naar hij zal bedoelen: dochtermaatschappij) een ‘zekere hiërarchische verhouding’ is. Anders: Timmerman 1994, op. cit., p. 182, die opmerkte dat ‘[h]et accepteren van een instructierecht onderstreept, dat een concern een hiërarchisch opgebouwd geheel is. Dit is zeker niet altijd de realiteit van concerns. In mijn ogen functioneert het concern vaak als een netwerk van rechtspersonen die elkaar over en weer beïnvloeden. In een concern is er lang niet altijd sprake van een hiërarchie, maar kan er heel wel een situatie van een hiërarchie bestaan’. Het gaat mijn voorstellingsvermogen te buiten om een situatie te bedenken waarin wél sprake is van een concern, maar níét van een hiërarchische organisatiestructuur. Naar mijn opvatting is zulk een structuur, gelet op het kunnen uitoefenen van centrale leiding en ter waarborging van de eenheid, juist wezenlijk voor het zijn van een concern.

23.

Vide onder andere Kamerstukken II 1969/70, 10751, 3, p. 13 (MvT); Uniken Venema 1969, op. cit., p. 267; B. Wachter, ‘Concernrecht en bewijs(on)mogelijkheden’, in: H.J.M.N. Honée et al. (red.), Van vennootschappelijk belang. Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. J.M.M. Maeijer ter gelegenheid van zijn 25-jarig ambtsjubileum als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Nijmegen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 380; H.J. de Bijll Nachenius, ‘Medezeggenschap in internationale concerns’, in: Grensoverschrijdende samenwerking van ondernemingen. Voordrachten en discussieverslag van het gelijknamige jubileumcongres ter gelegenheid van het 25-jarig bestaan van het Van der Heijden Instituut op vrijdag 15 en zaterdag 16 november 1991 te Nijmegen, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden-Instituut, deel 39, Deventer: Kluwer 1992, p. 3; J. Groot, ‘Gevraagd: richtinggevend arrest over instructiebevoegdheid in het concernrecht. Forumbank omvergeworpen door een almachtig concernbelang?’, in: LT. Verzamelde ‘Groninger’ opstellen aangeboden aan Vino Timmerman ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar Handelsrecht en Ondernemingsrecht aan de RUG, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 44, Deventer: Kluwer 2003, p. 109; Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 2229; Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 17. Vide in ietwat andere zin Franken, op. cit., p. 55: ‘(…) Waar het om gaat, is dat het concern niet een stapelvorm van rechtsvormen is, waarbij de leiding over het geheel kan worden gelokaliseerd door ervan uit te gaan dat zij in de top van die pyramide [sic] zit [curs. RPJ].Vaak [curs. RPJ] zal dit inderdaad zo zijn.’

24.

Er lijkt in de literatuur geen verschil van mening te bestaan over het recht en de plicht van de concernleiding om de concernstrategie, houdende een strategie die geldt voor de hele groep, te bepalen en die binnen de groep uit te rollen; vide A.F. Verdam, ‘Het bestuur van de dochter in concernverband’,Ondernemingsrecht 2019/77, p. 405.

25.

Vide Timmerman 1988, op. cit., p. 54-55; Van Achterberg, op. cit., p. 34-37 en 82; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/816. Vide ook Van Achterberg, op. cit., p. 82: ‘De belangrijkste aanwijzing dat sprake is van centrale leiding[,] is de aanwezigheid van een gecentraliseerd planning- en controlesysteem (…).’ Vide voorts Wachter, op. cit., p. 383.

26.

Timmerman 1988, op. cit., p. 55. Hij wijst er echter op dat het uitoefenen van centrale leiding, afhankelijk van een reeks van factoren, verder kan gaan dan louter het creëren van een kader.

27.

VideAsser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/816; Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 2229-2230; A.N. Krol, in: Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, art. 2:24b BW, aant. C.4; Van Schilfgaarde 2017, op. cit., p. 49; Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 50. Zulks volgt ook uit HR 10 januari 1990, NJ 1990/466, m.nt. J.M.M. Maeijer, AA 1990, p. 865-870, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, r.o. 9.1-9.2 (Ogem), waarin (de erkenning van) de ‘concernleidingsplicht’ besloten ligt. Anders: Bartman 1986, op. cit., p. 20, die onder ‘centrale leiding’ de ‘mogelijke uitoefening van beslissende zeggenschap [curs. auteur]’ verstaat. Vide Timmerman 1988, op. cit., p. 60-61 voor kritiek daarop. Eveneens anders: M.M. Mendel, Het vennootschappelijk belang. Mede in concernverband beschouwd (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1989, p. 35, alwaar hij spreekt van ‘[d]e mogelijkheid [curs. RPJ] binnen een concern centrale leiding uit te oefenen’.

28.

VideAsser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/816; Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 2230.

29.

Vide Kamerstukken II 1979/80, 16326, 3, p. 42 (MvT).

30.

Aldus ook Honée 1981, op. cit., p. 53.

31.

Vide ook Forum Europaeum, op. cit., p. 167, waarin een concern (corporate group) wordt omschreven als ‘several independent incorporated companies connected mostly by a chain of participations to form what is practically one commercial unit [curs. RPJ]’.

32.

Volgens Van Achterberg, op. cit., p. 79 is het niet voldoende dat sprake is van een economische eenheid, maar dat het noodzakelijk is dat deze tevens een organisatorische eenheid is. Als sprake is van een economische eenheid, dan impliceert dat echter naar mijn gevoelen dat er een organisatorische eenheid bestaat.

33.

Kennelijk evenzo Franken, op. cit., p. 19; Uniken Venema 1969, op. cit., p. 275; Uniken Venema 1981, op. cit., p. 583; Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 111. Vide ook Uniken Venema 1969, op. cit., p. 265 (voetnoot 1); Raaijmakers 1976, op. cit., p. 185. Vide tevens Wachter, op. cit., p. 379, naar wiens mening een concern ‘bedrijfseconomisch, bedrijfsorganisatorisch een eenheid’ is. Cf. § 2.4; de Dikke Van Dale.

34.

Cf.art. 1, eerste lid, onderdeel c, WOR; art. 2, eerste lid, Handelsregisterbesluit 2008; § 2.4.

35.

De primaire bouwstenen van een concern zijn (buitenlandse equivalenten van) bv’s en/of nv’s. Dit zijn commerciële rechtspersonen in de zin dat zij een winststreven hebben. Niettemin kan een groep als bedoeld in art. 2:24b BW ook (volledig of ten dele) bestaan uit e.g. stichtingen; men zie e.g. hof Amsterdam (OK) 14 april 2010, JOR 2010/185, m.nt. S.M. Bartman (Meavita), waarin een enquête werd uitgelokt bij Meavita, een concern bestaande uit stichtingen en bv’s (het merendeel van de groepsmaatschappijen had de rechtsvorm van een stichting en daarbij stond er een stichting aan het hoofd van het concern). Vide ook Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 3-4. Een stichting kan een onderneming drijven. Deze is (mede) gericht op het maken van winst. Ofschoon een stichting (met haar onderneming) winst mag maken, mag dat niet tot doel verheven zijn; de gemaakte winst is slechts een middel ter realisering van e.g. sociale of ideële doelen. Vide G.J.C. Rensen (m.m.v. J.M. Blanco Fernández), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel III. Overige rechtspersonen. Vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, stichting, kerkgenootschap en Europese rechtsvormen, Deventer: Wolters Kluwer 2017/323 en de verwijzing aldaar. Ergo: ondernemingen zijn gericht op het maken van winst, maar dat hoeft niet altijd het (enige) doel van een rechtspersoon te zijn; zulks kan ook een middel zijn ter realisatie van een ander doel.

36.

Een concern is een onderneming, die wordt gevormd door de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij(en). Men zou ook kunnen zeggen dat zij gezamenlijk een gemeenschappelijke onderneming drijven of in stand houden. Daarvan spreken kan echter verwarring stichten, aangezien ook wel wordt gezegd dat de moedermaatschappij zelf in beginsel geen eigen onderneming drijft; dat doen haar dochtermaatschappijen. Men zou dit dan kunnen zien als een stapeling van door verschillende dochtermaatschappijen gedreven subondernemingen, zoals (i) dochtermaatschappijen die ieder een subonderneming drijven die een schakel in een productieketen vormt in dier voege dat e.g. de ene subonderneming zich bezighoudt met het produceren van de grondstof, de andere met het produceren van het halffabricaat en weer een andere met het produceren van het eindproduct of (ii) dochtermaatschappijen die ieder een subonderneming drijven waarin verschillende producten worden gemaakt. Vide ook Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 2230. In de vorenbedoelde ondernemingen worden economische activiteiten verricht waarmee het concern, onder leiding van de moedermaatschappij, via zijn groepsmaatschappijen aan het economische verkeer deelneemt. Het lijkt mij dat met het woord ‘vormen’ tot uitdrukking wordt gebracht dat de rechtspersoon deel uitmaakt van de onderneming zelf en dat met de woorden ‘drijven’ of ‘in stand houden’ tot uitdrukking wordt gebracht dat de rechtspersoon géén deel uitmaakt van de onderneming.

37.

Vide ook Van Achterberg, op. cit., p. 41: ‘Het spreekt vanzelf dat een dochteronderneming, gezien het feit dat zij deel uitmaakt van een groter geheel, niet over dezelfde zelfstandigheid kan beschikken als een enkelvoudige vennootschap.’ Vide voorts Raaijmakers 1976, op. cit., p. 185: ‘In strijd met de werkelijkheid immers wordt de dochtervennootschap (…) behandeld als een werkelijk zelfstandige vennootschap (…) en zal deze vennootschap (…) geïsoleerd kunnen worden uit het concernverband.’

38.

Op dat spoor zit ook Wachter, op. cit., p. 380: ‘Men gaat in de omschrijving van het concern soms verder en wijst er op, dat er sprake is van een aantal afzonderlijke [curs. auteur] rechtssubjecten. Het woord afzonderlijke is bij een concern niet zuiver. De rechtssubjecten, die tezamen een concern vormen, leiden geen afzonderlijk, geïsoleerd bestaan. Zij zijn vaak op allerlei wijzen met elkaar verbonden en in meer of mindere mate onderworpen aan de centrale leiding van de moeder, die zodoende de aktiviteiten [sic] van de dochters coördineert.’ Vide eveneens Van Achterberg, op. cit., p. 46: ‘Hoe autonoom zij [i.e. de dochtermaatschappij, toev. RPJ] ook mag lijken, uiteindelijk is zij ondergeschikt aan de leiding van de [des]betreffende divisie resp. aan de topleiding.’

39.

Wedderburn, op. cit., p. 92.