VI.9.3 Wenselijk recht

Alles tezamen neemt de rechterlijke vrijheid niet wezenlijk toe, zou worden aangenomen dat de bevoegdheid om de nietigheid vast te stellen of om te vernietigen een discretionaire is. Een wijziging van art. 2:14 en 2:15 BW op dit punt lijkt overbodig. Toch zie ik hiervoor drie redenen. Ten eerste zou zo’n wijziging tot uitdrukking brengen dat de rechter steeds moet letten op het belang van de rechtspersoon wanneer hij besluiten toetst en terzake een belangenafweging moet maken, zoals de Ondernemingskamer doet wanneer zij al of niet een enquête gelast.1 Ten tweede biedt een dergelijke formulering ruimte om ‘bagatelfouten’ buiten beschouwing te laten. Dat het om een kleinigheid gaat, betekent immers strikt genomen nog niet dat de eiser geen redelijk belang heeft; art. 2:15 lid 3 onder a BW eist de aanwezigheid van een dergelijk belang bij de naleving van de geschonden regel, dus niet bij de vernietiging als zodanig (zie § 2.3 hierboven). Ten derde zou een algemene, discretionaire ontsnappingsclausule het voordeel hebben dat de rechter die ambtshalve kan benutten. Als gezegd kan hij art. 3:53 lid 2 BW alleen ‘desgevraagd’ toepassen, hetgeen kan betekenen dat aan de belangen van andere betrokkenen wordt voorbijgezien wanneer de gedaagde rechtspersoon geen beroep doet op de bepaling of die belangen niet naar voren brengt. Dat zou minder fraai wezen.

Overigens volgt uit het voorgaande dat niet zozeer de vrijheid van de rechter als wel de mogelijkheid van een belangenafweging onderstreping verdient. Anders gezegd: discretionaire ruimte voor de rechter is geen doel op zich, maar een middel om in een voorliggend geval een goede oplossing te bereiken. Wie vreest voor een teveel aan rechterlijke vrijheid, kan overwegen de belangenafweging meer af te bakenen. Sinds 2005 moet de Duitse rechter in de AG bepaalde ‘structuurbesluiten’, zoals een emissiebesluit, voor geldig houden als dat in het belang van de vennootschap is.2 Dat is volgens § 246a II AktG het geval wanneer het nadeel van vernietiging aan de kant van de vennootschap en haar aandeelhouders uitstijgt boven het nadeel dat de eiser heeft bij het instandblijven van het besluit. De belangenafweging blijft achterwege als het besluit lijdt aan een gebrek van ‘bijzondere ernst’.3 Maar ik vraag me af of zo’n in de wet neergelegde weegschaal wel iets toevoegt. Enerzijds blijft rijkelijk vaag wat en hoe de rechter moet afwegen. Anderzijds kan een uitgeschreven wetsbepaling juist leiden tot formalistische interpretaties en tot gewrongen oordelen. Dit laatste is in Duitsland gebeurd. De belangenafweging kán vrijwel niet in het voordeel uitvallen van de aandeelhouder die een structuurbesluit aanvecht; zijn kleine belang weegt immers vrijwel steeds minder zwaar dan de belangen van de vennootschap en de andere aandeelhouders samen. De Verhältnismaßigkeitsprüfung ontneemt zelfs betrokken (minderheids-) aandeelhouders met een niet gering belang het recht om structuurbesluiten aan te tasten. Bovendien worden met name totstandkomingsvoorschriften sanctieloos.4 Zo rigide moet het dus niet.

Mocht het toch nodig worden geacht de rechterlijke discretie te vatten in een wetsbepaling, dan kan aan art. 2:14 en 2:15 BW kunnen worden toegevoegd dat de rechter de nietigheid niet uitspreekt (oftewel: de geldigheid ervan vaststelt) dan wel niet vernietigt, wanneer zwaarwegende belangen van de vennootschap of van andere betrokkenen zulks kennelijk vorderen, het gebrek in het besluit niet van ernstige aard is en de eiser daardoor niet onevenredig wordt geschaad. Naar geldend recht valt deze regel al aan te nemen, tenminste voor het geval waarin de gedaagde rechtspersoon zich op art. 3:53 lid 2 BW beroept.