6.2.3.1 Inleiding

De algemene bepaling van art. 2:18 BW en de specifieke regelingen van art. 2:72 en 2:183 BW zwijgen opmerkelijk genoeg over de rechtsgevolgen van de omzetting voor de aandeelhouders, één uitzondering daargelaten (zie hierna). Uit het feit dat de rechtspersoon dezelfde blijft en zowel in BV-vorm als NV-vorm een in aandelen verdeeld kapitaal heeft, vloeit mijns inziens echter voort dat ook de aandeelhoudersrechten worden gecontinueerd. Anders gezegd: het vermogensrecht ‘aandeel’ alsmede de daaraan verbonden zeggenschapsrechten blijven in stand. Er is geen enkele aanwijzing dat de ‘omzetting’ van de aandelen civielrechtelijk als een intrekking van de aandelen gevolgd door een uitgifte zou kunnen worden beschouwd.

De uitzondering op deze regel is art. 2:183 lid 4 BW op grond waarvan een aandeelhouder na de omzetting van een NV in een BV de aan een aandeel verbonden rechten pas kan uitoefenen zodra hij de door hem gehouden aandeelbewijzen heeft ingeleverd en zich in het aandeelhoudersregister ex art. 2:194 BW heeft laten registreren. Deze bepaling ziet onder andere op de situatie waarin de in een NV gehouden toonderaandelen (moeten) overgaan in aandelen op naam van een BV. Anders dan een NV mag een BV immers geen aandelen aan toonder uitgeven.1 Het na de omzetting in een BV geldende uitoefenverbod van de aan de toonderaandelen verbonden aandeelhoudersrechten, doet echter die rechten niet tenietgaan. Weliswaar vervalt het toonderstuk als waardepapier, maar de daarin belichaamde aandeelhoudersrechten vervallen niet doch worden slechts opgeschort. De houder van het (nog) niet ingeleverde toonderstuk heeft vervolgens een niet-afdwingbaar recht op uitkering van een door de in een BV omgezette NV betaalbaar gestelde dividend.2 Pas na afgifte van het toonderstuk en registratie in het aandeelhoudersregister kunnen de aandeelhoudersrechten te gelde worden gemaakt.3 De in een BV omgezette NV zal een post moeten aanhouden als (voorwaardelijke) schuld voor de nog te betalen uitkering van winst.4 Voor de goede orde wijs ik erop dat de civielrechtelijke literatuur verdeeld is over het antwoord op de vraag of de toonderaandelen na de omzetting van een NV in een BV nog rechtsgeldig als toonderstuk kunnen worden geleverd.5 Volgens Hof Amsterdam 27 april 1995, nr. 145/92 OK, NJ 1996/187 (Ford Nederland) is dat, kort gezegd, wel het geval indien de verkrijger van de aandelen niet op de hoogte is van de omzetting. De voor de hand liggende kritiek op deze uitspraak is evenwel dat daarmee ten onrechte wordt voorbijgegaan aan de bij een BV geldende blokkeringsregeling ex art. 2:196 BW omdat de verkrijger vervolgens zijn toonderstuk kan afgeven aan de BV en zo tot ‘vol’ aandeelhouder kan worden.

Van praktisch belang is dat bij de omzetting de rechtspersoon moet voldoen aan het voor zijn rechtsvorm vereiste minimumkapitaal: € 18 000 voor de BV en € 45 000 voor de NV. Vandaar de verplichte accountantsverklaring (zie par. 2.8.4 hiervóór). Indien bij de omzetting van een BV in een NV het geplaatste kapitaal en het gestorte kapitaal niet ten minste € 45 000 bedraagt, dient voorafgaand aan de omzetting van de BV in een NV, het kapitaal te worden vermeerderd. Het BW voorziet niet in de mogelijkheid om de omzetting van een BV in een NV te combineren met een kapitaal-vermeerderingsprocedure. Zoals uiteengezet in paragraaf 2.8.4 hiervóór, voorziet het BW wél in de mogelijkheid om de omzetting in omgekeerde richting, te weten van NV naar BV, te combineren met een kapitaalverminderingsprocedure (zie art. 2:183 lid 2 onderdeel b BW). Die kapitaalvermindering hoeft dus niet plaats te vinden voorafgaand aan de omzetting maar kan in dezelfde akte als de omzetting worden geregeld.

Net als in het civiele recht ontbreekt in het fiscale recht een uitdrukkelijke regeling voor de aandeelhouders. Art. 28a Wet VPB 1969 is immers niet van toepassing op de omzetting van een BV in een NV en omgekeerd. Uit deze uitzondering voor de omzetting van een BV in een NV en omgekeerd kan a contrario worden afgeleid dat in elk geval geen sprake is van een liquidatie-uitkering aan de aandeelhouders. Voor de beoordeling van de fiscale gevolgen zal moeten worden uitgegaan van het vermoeden dat ook de fiscale positie van de aandeelhouder ongewijzigd is gebleven. Hieronder ga ik voor de te onderscheiden fiscale aandeelhoudersposities na of de autonomie van het fiscale recht noopt tot een van dit vermoeden afwijkende uitleg. Voorts besteed ik aandacht aan de fiscale gevolgen van eventuele kapitaalmutaties. Daarbij beperk ik mij tot de twee min of meer voor de hand liggende wijzen van kapitaalmutatie, te weten de (i) omzetting van de winstreserves in aandelenkapitaal (ook wel ‘uitgifte van bonusaandelen’ of ‘bijstempeling’ genoemd) en (ii) verlaging van het nominale bedrag van het aandeel zonder terugbetaling of ontheffing van de verplichting tot storting (ook wel ‘afstempeling zonder teruggaaf’ genoemd).