5.3.3.4 Bescherming van derden

Ten behoeve van schuldeisers van de vennootschap geldt een algemene beschermingsregeling. Gedurende zes maanden na inschrijving van de fusie in het handelsregister kunnen de schuldeisers van de fuserende rechtsdragers zekerheid voor de voldoening van hun vorderingen verlangen. De schuldeiser die aanspraak maakt op aanvullende zekerheden moet aannemelijk maken dat de voldoening van zijn vordering als gevolg van de fusie gevaar loopt. Bij de bekendmaking dat de fusie in het handelsregister is ingeschreven, moet hierop gewezen worden.1 Dit geldt voor alle fusies die door het Umwandlungsgesetz worden beheerst en is in overeenstemming met de alleen voor de AG geldende Derde Richtlijn.2 In geval van niet-nakoming van de verplichting tot zekerheidstelling heeft de schuldeiser veelal het recht om zijn vordering voortijdig opeisbaar te maken.3 Daarnaast zijn de leden van het bestuur (Vertretungsorgan) en de raad van commissarissen (Aufsichtsorgan) van de verdwijnende rechtsdrager hoofdelijk aansprakelijk voor schade die deze rechtsdrager, haar vennoten en haar schuldeisers ten gevolge van de fusie lijden, indien zij bij de besluitvorming niet de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen hebben.4 Deze regeling geldt ten behoeve van schuldeisers met vorderingen die ten tijde van de fusie begründet zijn.5

Bepaalde rechtsposities zijn niet vatbaar voor overgang bij fusie,6 ook al zijn wettelijke beperkingen van Singularsukzession bij een overgang krachtens fusie niet van toepassing.7 Gesteld wordt wel dat een goed in beginsel in dezelfde mate vatbaar is voor overgang bij fusie, als het vatbaar is voor overgang in geval van overlijden van een natuurlijk persoon. Deze stelling wordt bijvoorbeeld betrokken, als het gaat om de vraag of een aandeel in een personenvennootschap vatbaar is voor overgang door fusie.8 In deze visie leidt het wegfuseren van een vennoot in een GbR tot ontbinding van die GbR en brengt het wegfuseren van een vennoot in een OHG het uittreden van die vennoot mee, tenzij anders overeengekomen.9 Door anderen wordt verdedigd dat als de vennootschapsovereenkomst niet expliciet uitsluitsel geeft, niet-overgang bij overlijden nog niet per se ook niet-overgang bij fusie impliceert.10 Het belang van dit verschil van inzicht is beperkt. Met expliciete bepalingen in de vennootschapsovereenkomst (van de vennootschap waarvan een vennoot door fusie verdwijnt) kan onzekerheid worden voorkomen.

Contractuele overdraagbaarheidsbeperkingen hebben bij een overgang onder algemene titel geen goederenrechtelijke werking, maar kunnen secundaire rechtsgevolgen hebben, zoals een recht tot opzegging, schadevergoeding of aanpassing van de overeenkomst.11 Of een persoonlijk woonrecht of de positie van trustee, vermogensbeheerder of executeur-testamentair overgaat bij een fusie is een vraag van uitleg van de desbetreffende rechtsverhouding.12 Processuele posities van de verdwijnende rechtsdrager gaan in het algemeen over op de verkrijgende rechtsdrager.13