3.3.6.1.0 Inleiding

De derogatiebepaling vindt haar grondslag in de Zesde richtlijn. Omdat de bepaling nog niet was opgenomen in het voorstel voor de Zesde richtlijn, ontbreekt een toelichting. Uit de richtlijngeschiedenis kan daarom niet worden achterhaald wat de ratio is van de afwijkingsmogelijkheid en waarom deze is beperkt tot gevallen van niet-betaling. Men vindt wel de nodige aanwijzingen in de rechtspraak van het HvJ. Ik verwijs naar het reeds besproken Almos-arrest.1 Daar overwoog het HvJ het volgende:

Uit deze rechtsoverweging kan worden opgemaakt dat de ratio van de afwijkingsbevoegdheid (volgens het HvJ) moet worden gevonden in het feit dat niet kan worden uitgesloten dat een schuldvordering definitief oninbaar wordt. Wat betekent dit?

Met het begrip ‘definitief oninbaar’ impliceert het HvJ allereerst dat een vordering ook niet definitief – dus voorlopig – oninbaar kan zijn. Hieruit volgt dat bij vorderingen die op enig moment als oninbaar geoormerkt zijn (omdat niet wordt betaald) twee smaken kunnen worden onderscheiden: (i) de vordering is definitief oninbaar of (ii) de vordering is niet definitief oninbaar. In het eerste geval is en blijft de oninbaarheid zeker: de kans dat de verkoper zijn vordering nog voldaan zal zien is nihil. In het tweede geval is de oninbaarheid onzeker – er bestaat enige mate van twijfel – en er bestaat dus een kans dat de verkoper zijn vordering nog wel voldaan zal zien. Deze optie houdt rekening met het scenario dat de vordering alsnog – op een later moment – geheel of ten dele zal worden betaald. Hetzelfde zou naar mijn smaak dienen te gelden in de omgekeerde situatie, namelijk als een vordering eenmaal is aangemerkt als ‘inbaar’. Ook dan zijn er twee smaken: de inbaarheid is definitief of niet definitief. Als de inbaarheid definitief is, dan is het zeker dat betaling van de vordering zal volgen. Als de inbaarheid niet definitief is, dan kan het zijn dat de vordering toch niet zal worden betaald. In de redenering van het HvJ is er bij de vraag of sprake is van niet-betaling dus plaats voor een grijs gebied.

Een en ander kan worden samengevat in een stroomschema:2

Aldus kunnen vier categorieën van (on)inbaarheid worden onderscheiden.3 De eerste categorie wordt gevormd door vorderingen die op een gegeven moment definitief als inbaar moeten worden beschouwd en waarvan betaling zeker is. Betaling is niet helemaal zeker wanneer een vordering niet definitief als inbaar moet worden aangemerkt (categorie 2). In dat geval moet rekening worden gehouden met de kans dat de vordering toch niet zal worden betaald. De derde categorie wordt gevormd door vorderingen die definitief als oninbaar moeten worden aangemerkt en dus met zekerheid niet zullen worden betaald. Dit is weer anders in de vierde categorie. In dat geval kan het namelijk zijn dat de vordering toch nog wordt betaald (een ‘betaling alsnog’) en uiteindelijk dus geen sprake zal zijn van niet-betaling. In het hierna te bespreken Enzo di Maura-arrest lijkt het HvJ aanwijzingen te geven over wanneer een vordering onder categorie 4 valt (en zich daarmee onderscheidt van categorie 2). Van een ‘categorie 4’-vordering lijkt sprake te zijn wanneer een vordering met een ‘redelijke waarschijnlijkheid’ niet zal worden voldaan. Dit zou kunnen worden aangetoond door bewijzen te leveren waaruit blijkt dat betaling waarschijnlijk gedurende langere tijd zal uitblijven. Het moet derhalve gaan om een bepaalde mate van waarschijnlijkheid.4 Uit voornoemde overweging maak ik op dat de ‘categorie 3’- en ‘-4’-vorderingen beide (als zijnde oninbaar) onder de reikwijdte van de term ‘niet-betaling’ moeten worden geschaard,5 zodat zij allebei onder het toepassingsbereik van art. 90 lid 1 Btw-richtlijn vallen. Als één van de hiervoor beschreven categorieën echter onder art. 90 lid 1 Btw-richtlijn zou moeten vallen, dan is dit categorie 3. Alleen in dat scenario is het namelijk zeker dat sprake zal zijn van niet-betaling.6 Het is daarom dat ik enigszins moeite heb grip te krijgen op de hiervoor geciteerde overweging van het HvJ in het Almos-arrest. Wat het HvJ immers lijkt te zeggen is dat, omdat rekening moet worden gehouden met het feit dat een vordering zeker niet zal worden betaald (en dus evident onder art. 90 lid 1 Btw-richtlijn zou moeten vallen), lidstaten de mogelijkheid moeten hebben om van de hoofdregel af te wijken. Heeft het HvJ dit daadwerkelijk bedoeld te zeggen?

Ik zou menen van niet. In de eerste plaats kan worden volgehouden dat de overweging van het HvJ berust op een verschrijving. Het komt mij namelijk voor dat het HvJ heeft bedoeld te zeggen dat, juist omdat niet altijd zeker is dat een vordering definitief oninbaar is, de Uniewetgever het aan de lidstaten heeft gelaten om al dan niet af te wijken van de hoofdregel. De verschrijving zit dan dus in het abusievelijk weglaten van het woord ‘niet’: omdat niet kan worden uitgesloten dat de schuldvordering de facto niet definitief oninbaar wordt, zouden de lidstaten de mogelijkheid moeten hebben om van de hoofdregel af te wijken.7 Met andere woorden: omdat categorie 4 (een ‘betaling alsnog’) niet kan worden uitgesloten, dient de Btw-richtlijn te beschikken over een afwijkingsbepaling. In de tweede plaats kan worden volgehouden dat bedoelde overweging van het HvJ wel sluitend is, maar dat de overweging ‘in de tijd’ moet worden gelezen en in de context moet worden bezien van een en dezelfde vordering. Ik licht deze zienswijze aan de hand van de volgende illustratie en het daaronder opgenomen voorbeeld toe:

Gekoppeld aan een voorbeeld:

In de periode die met een accolade is aangegeven, en waarin niet kan worden uitgesloten dat de vordering de facto definitief oninbaar wordt, heeft de vordering de status van categorie 4: de oninbaarheid is (nog) niet definitief. Pas op het moment dat het faillissement eindigt, ‘promoveert’ de vordering naar categorie 3. Ook deze zienswijze gaat ervan uit dat de ‘categorie 4’-vordering de legitimatie vormt voor de derogatiebevoegdheid: lidstaten dienen aan de onzekerheid met betrekking tot het definitieve karakter van niet-betaling het hoofd te kunnen bieden.8

Ik meen derhalve te mogen concluderen dat de ratio van art. 90 lid 2 Btw-richtlijn verband houdt met de gedachte dat niet-betaling niet altijd definitief is (of andersom: het risico bestaat dat op een later moment alsnog een betaling plaatsvindt). Dit verklaart ook waarom art. 90 lid 2 Btw-richtlijn tot het geval van niet-betaling is beperkt. Anders dan bij niet-betaling raakt de verkoper bij de ongedaanmaking van de handeling en de prijsvermindering zijn vorderingsrecht namelijk (ten dele) kwijt, zodat geen ruimte (meer) bestaat voor een mate van onzekerheid: de vergoeding zal zeker niet (meer) worden ontvangen. In het geval van niet-betaling behoudt de verkoper zijn vorderingsrecht, zodat niet altijd met zekerheid kan worden gezegd dat de vordering niet (meer) zal worden voldaan.9