8.2.3.2 Rang creëert belangentegenstelling

510. Stel dat in een faillissement moet worden beslist of de onderneming van de failliet moet worden voortgezet. Als dat niet gebeurt worden de vermogensbestanddelen van de failliet los geliquideerd met een verwachte opbrengst van honderd. Als de onderneming wordt voortgezet bestaat de kans dat die going concern kan worden verkocht voor tweehonderd. Voor de voortzetting moeten kosten worden gemaakt van vijftig. De preferente schuldeisers hebben samen honderd te vorderen en de concurrente schuldeisers tweehonderd. Er zijn geen achtergestelde schuldeisers.

Dit scenario toont de tegenstrijdige belangen waartoe de rangverschillen kunnen leiden. De preferente schuldeisers hebben geen belang bij de voortzetting van de onderneming omdat zij bij directe liquidatie volledig worden voldaan. Bovendien, als de onderneming wel wordt voortgezet maar geen going concern verkoop wordt bereikt, dan draaien de preferente schuldeisers op voor de kosten van de voortzetting. Dan ontvangen zij nog maar de helft van hun vordering. De preferente schuldeisers dragen bij voortzetting wel de kosten, maar zij ontvangen de baten niet.

Voor de concurrente schuldeisers is dit omgekeerd. Zij draaien niet op voor de kosten van de voortzetting maar ontvangen wel de baten als die voortzetting leidt tot een going concern verkoop. Het rangverschil tussen de schuldeisers kan dus ertoe leiden dat de baten en de lasten van beslissingen die in het faillissement genomen moeten worden terechtkomen bij verschillende schuldeisers. De lager gerangschikte schuldeisers hebben er baat bij om bij de afwikkeling van de boedel veel risico te nemen. De hoger gerangschikte schuldeisers hebben echter baat erbij om weinig tot geen risico te nemen.

Hier doet niet aan af dat door de rangorde de preferente schuldeisers altijd eerder moeten worden voldaan dan de achtergestelde schuldeisers. Het risico dat de hoogst gerangschikte schuldeisers lopen is niet dat met de investering geen hogere opbrengst wordt gerealiseerd, maar dat er in plaats daarvan slechts extra kosten worden gemaakt.1

Als over de voortzetting wordt gestemd kan in bovenstaand voorbeeld worden verwacht dat alle concurrente schuldeisers vóór stemmen en de preferente tegen. Vindt de stemming ongewogen en naar rato van de vorderingen plaats, zoals voorgeschreven in artikel 173b Fw, dan overstemmen de concurrente schuldeisers de preferente. Het bedrijf wordt dan voortgezet op kosten van de preferente schuldeisers en ten bate van de concurrente schuldeisers, ook als dat voor de boedel als geheel een slechte keuze is.2

511. De splitsing van de belangen van de concurrente en de preferente schuldeisers treedt in het bovenstaande voorbeeld in extreme mate op omdat de baten zonder voortzetting van de onderneming exact voldoende zijn om de preferente schuldeisers te voldoen. In andere gevallen is het effect minder sterk, maar nog altijd aanwezig. Ook als de baten zonder voortzetting negentig zijn hebben de preferente schuldeisers meer te verliezen dan te winnen bij voortzetting en is het voor de concurrenten andersom. Bovendien treedt dit effect op bij elke beslissing die in de loop van het faillissement genomen moet worden en die gezien kan worden als een investering. Dat is elke beslissing waarbij kosten moeten worden gemaakt in de onzekere verwachting opbrengsten te kunnen realiseren.3

De prikkel van lager gerangschikte schuldeisers om alle mogelijke investeringen te doen, ongeacht het risico, geldt in extreme mate voor achtergestelde schuldeisers. Die dragen doorgaans de kosten niet omdat zij zonder de investering toch geen uitkering kunnen verwachten. Zij profiteren wel van de baten als de investering tot (aanzienlijke) waardevermeerdering leidt. Zodoende ondermijnt de rangorde de gemeenschap van belangen die legitimeert dat de schuldeisers gezamenlijk en eventueel bij stemming beslissingen nemen over de wijze van afwikkeling van het faillissement.4

Omdat de schuldeisers niet vanuit dezelfde positie stemmen is het niet redelijk hen te laten besluiten door hun stemmen simpelweg getalsmatig tegen elkaar te wegen.5 In een schuldeisersvergadering of bij de wettelijk voorgeschreven stemming over de voortzetting van de onderneming na de verificatie worden de besluiten wel op die manier genomen.6 Als bij een dergelijke stemming iedere schuldeiser in zijn eigen belang stemt en dat belang ziet als maximalisering van zijn uitkering, dan reduceert de stemming tot een meting van de hoogte van de vorderingen in een bepaalde rang, het aantal schuldeisers met vorderingen van die rang en het aantal schuldeisers dat het eens is over de hoogte van de waarde die verdeeld moet worden. Dat is lang niet altijd een goede manier om te bepalen wat verantwoord beheer van de boedel in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is.7 Daarom wordt dit gewaarborgd met inhoudelijke toetsing.