8.3.3.6 Het beperkte nut van het reorganiseren van de (vennootschappelijke) organisatie

In theorie biedt een tijdelijke reorganisatie van de (vennootschappelijke) organisatie een elegante oplossing voor onverantwoord gedrag binnen de context van rechtspersonen. De rechtspersoon hoeft geen gedrag te worden voorgeschreven, maar wordt in staat gesteld om zichzelf te genezen. Het in par. 4.2 beschreven proces van de rechtspersoon wordt zo aangepast dat geen sprake meer is van wanbeleid. In de praktijk schieten de meeste maatregelen van reorganisatorische aard echter tekort om te komen tot een definitieve oplossing van de oorzaak achter de gedragsproblemen van de rechtspersoon.

De reden daarvoor ligt niet in het recht, maar in de mens. Als de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokkenen dusdanig gebrouilleerd zijn dat ze elkaar een enquêteprocedure aandoen, dan is er in de praktijk maar een oplossing: de ruziënde partijen moeten uit elkaar. Het is een illusie om te denken dat de persoonlijke verhoudingen kunnen worden gelijmd, indien het bestuur, de raad van commissarissen of de aandeelhoudersvergadering enige tijd (mede) worden ingevuld door functionarissen die door de ondernemingskamer zijn aangesteld, of als slechts tijdelijk de statuten anders worden ingericht, of een besluit wordt vernietigd.1 geval het wanbeleid onder meer bestond uit het feit dat het overige wanbeleid niet kon worden geredresseerd vanwege een op onjuiste gronden tot stand gekomen déchargebesluit en het wanbeleid voor het overige is gestaakt. In dat geval biedt vernietiging van het déchargebesluit een volledige oplossing.

Dergelijke (onmiddellijke) voorzieningen zijn slechts een drukmiddel.2 Bijvoorbeeld: de meerderheidsaandeelhouder/bestuurder die misbruik maakt van zijn meerderheidsmacht door eenzijdig en tegen onzakelijke voorwaarden economische voordelen die de vennootschap toekomen naar zichzelf toe te halen, verliest zijn machtspositie door schorsing en tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer. Op termijn leidt dat tot het besef dat, als hij de vennootschap zo wil bestieren als hij dat wil, hij de minderheidsaandeelhou-der zal moeten uitkopen in plaats van zijn belangen te negeren. De functiona-rissen die de ondernemingskamer aanstelt, krijgen ook vaak de suggestie mee dat zij een minnelijke regeling – lees: het uitkopen van een van partijen – mogen betrachten.

Dat het scheiden van de ruziënde partijen de enige reële oplossing is, blijkt ook uit de Belgische praktijk. Hoewel het Belgische recht niet een equivalent van de enquêteprocedure kent, biedt het wel veel van de oplossingen die de enquêteprocedure biedt. Een tijdelijk bestuurder kan worden aangesteld in kort geding in min of meer dezelfde gevallen die in de enquêteprocedure aan de orde zijn,3 een onderzoek kan worden verricht naar het beleid en de gang van zaken,4 besluiten vernietigd5 en het Belgische recht kent ook een afgeleide actie.6 Er wordt echter nauwelijks gebruik gemaakt van deze mogelijkheden.7 In plaats daarvan gebruikt men de geschillenregeling,8 welke een verbeterde versie van de Nederlandse regeling betreft. In dat licht lijkt de populariteit van de enquêteprocedure deels verklaard te kunnen worden door de (aanvankelijk) gebrekkig werkende geschillenregeling.9 Omdat de directe oplossing van de geschillenregeling zo traag werkte, week men maar uit naar de enquêteprocedure.

De oplossing moet dus komen uit het scheiden van de strijdende partijen. Dat kan relatief gemakkelijk in geschillen bij beursvennootschappen waarbij (activistische) aandeelhouders tegenover het bestuur gaan. De aandeelhouders kunnen hun aandelen op de beurs verkopen – en al dan niet hun verlies te nemen – en de bestuurders kunnen aftreden. Bij geschillen bij besloten vennootschappen waarbij de aandeelhouders (en de aan hen gelieerde bestuurders) tegenover elkaar staan, is dat minder gemakkelijk. Verkoop van aandelen aan derden is lastig, zeker in het veel voorkomende geval dat het geschil de prijs drukt die derden willen betalen. Verkoop aan een van de partijen is wel een oplossing, maar partijen denken vaak heel verschillend over de waarde van de aandelen. Het definitief scheiden van aandeelhouders vergt daarom dat een derde de prijs bepaald en de verkoper dan wel koper gedwongen wordt om de aandelen tegen deze prijs te (ver)kopen.

De literatuur10 is (nagenoeg) unaniem van oordeel dat dit in de enquêteprocedure mogelijk zou moeten kunnen worden bewerkstelligd.11 Niettemin wordt in een groot deel van die literatuur aangenomen dat dit naar huidig recht niet mogelijk is.

In dit onderzoek wordt (andermaal12) betoogd dat het definitief scheiden van aandeelhouders reeds mogelijk is op basis van het huidige enquêterecht. Daartoe worden drie methodes besproken, grof gezegd: (i) met behulp van een door middel van eindvoorziening ingevoerde statutaire regeling die een basis biedt voor een verplichte overdracht van aandelen,13 (ii) met behulp van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer waarbij de tijdelijke beheerder de aandelen verkoopt14 en (iii), eveneens met behulp van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer, een met hulp van de tijdelijke beheerder doorgevoerde ruziesplitsing.15

Een argument tegen dergelijke oplossingen is dat deze via een omweg werken. De splitsing is niet het primaire gevolg van de door de ondernemingskamer getroffen (onmiddellijke) voorziening, maar een tertiair gevolg. Betoogd zou kunnen worden dat een verregaande ingreep als het definitief splitsen van aandeelhouders direct door de ondernemingskamer zou moeten worden bewerkstelligd. De rechtspraktijk en de rechtspraak naar aanleiding daarvan laat echter zien dat verregaande tertiaire gevolgen in de praktijk onvermijdelijk zijn en ook zijn geoorloofd. Ik zie geen reden om hierover anders te denken als het over het definitief splitsen van aandeelhouders gaat.

Een argument voor het door middel van (onmiddellijke) voorzieningen mogelijk maken van een definitieve scheiding, is dat het alternatief ontbinding van de vennootschap is.16 De scheiding is aldus bezien een minder vergaand alternatief.17