Rb. Oost-Nederland, 27-03-2013, nr. 512844 VV 13-5

vonnis

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

Zaakgegevens: 512844 VV 13-5

Grosse aan: mr. M.T.A. Lamers

Afschrift aan: mr. L.W. Oude Essink

Verzonden d.d. 27 maart 2013

vonnis d.d. 27 maart 2013 van de voorzieningenrechter

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [plaats],

eisende partij,

(rol)gemachtigde: mr. M.T.A. Lamers,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Interwerk B.V.,

gevestigd te Zutphen,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. L.W. Oude Essink.

Partijen worden hierna [eiseres] en Interwerk genoemd.

1. Het verloop van de procedure

Dit verloop blijkt uit:

- de dagvaarding in kort geding van 26 februari 2013;

- de faxbrief van mr. Oude Essink van 26 februari 2013 met bijlagen;

- de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de op 6 maart 2013 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zowel door mr. Lamers als door mr. Oude Essink pleitnotities zijn overgelegd.

2. De vaststaande feiten

2.1 [eiseres] geboren op [1964] is op 1 januari 2006 krachtens een arbeidsovereenkomst voor 32 uur per week in dienst getreden van Interwerk in de functie van consultant. Het laatstelijk verdiende salaris bedraagt per maand € 2.460,36 bruto exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

De arbeidsovereenkomst duurt thans nog voort.

2.2 De arbeidsovereenkomst bevat geen eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW.

2.3 Interwerk exploiteert een advies- en detacheringsbureau specifiek gericht op de ondersteuning van gemeenten op het terrein van werk, inkomen en zorg. Bij Interwerk werken ruim veertig werknemers. De loonkosten bedragen circa 85% van de bruto omzet.

2.4 In augustus 2011 heeft Interwerk in het kader van een reorganisatie in overleg met de Ondernemingsraad (OR) een aantal secundaire arbeidsvoorwaarden verschraald, waarbij de werknemers in 2011 en 2012 ook twee (parttimers naar rato) verlof- of adv dagen hebben ingeleverd.

2.5 De aandelen Interwerk B.V. zijn per 1 januari 2012 van de vorige directeur/grootaandeelhouder overgenomen door Interwerk Beheer B.V. en de Glas Beheer B.V.

2.6 In januari 2012 heeft Interwerk een reorganisatie doorgevoerd, waardoor onder meer het aantal personeelsleden op kantoor werd verminderd, het aantal directieleden teruggebracht, huisvestingskosten gereduceerd en diverse dubbele en overbodige lasten op allerlei terreinen weggesneden.

2.7 Een door Interwerk geplande tweede reorganisatieronde is in juni 2012 niet doorgegaan, vanwege de weigering van het UWV Werkbedrijf de vereiste zes ontslagvergunningen te verlenen op de grond dat de betreffende functies uitwisselbaar waren met andere functies.

2.8 Interwerk heeft op 11 oktober 2012 een personeelsbijeenkomst georganiseerd. [eiseres] was daarbij niet aanwezig. Interwerk heeft bij die gelegenheid aan de hand van sheets uiteengezet dat er sprake was van een overname door NCOD en dat er om het bedrijf niet failliet te laten gaan aan het personeel een loonoffer zou worden gevraagd van 10% van het brutoloon over de periode van 1 november 2012 tot 1 januari 2014.

2.9 Interwerk heeft kort daarna aan alle werknemers een “concept afstandsverklaring bruto maandloon” voorgelegd, waarin de werknemer onder meer verklaart “zonder voorbehoud en uitdrukkelijk afstand te doen van 10% van zijn/haar bruto salaris”.

2.10 [eiseres] heeft op 18 oktober 2012 per e-mail onder meer aan Interwerk meegedeeld:

“Beste [naam A, naam B en naam C]

Ik ga niet akkoord met de 10% verlaging van mijn loon, omdat mijn inkomen dan te laag is om van rond te komen. (…)

Al een aantal jaren hebben wij geen inflatiecorrectie op ons salaris toegekend gekregen waardoor de koopkracht is afgenomen.

Tevens is in 2011 een bezuinigingsronde geweest, hierbij hebben wij naar verhouding twee vrije dagen moeten inleveren, we hebben over 2011 geen bonus ontvangen en geen halve 13 maand uitgekeerd gekregen. Hierdoor hebben wij een aanzienlijk deel moeten inleveren. (…)

Aangezien mijn inkomen bij een eventuele WW-uitkering door deze mindering nog lager zal worden, maak ik bezwaar tegen deze mindering van 10%.”

2.11 Interwerk heeft op een vervolgbijeenkomst met het personeel op 19 oktober 2012 meegedeeld dat 69% van de werknemers de afstandsverklaring voor akkoord heeft ondertekend. Daar heeft zij aan toegevoegd dat dit meebracht dat zij voor alle werknemers het loonoffer met ingang van 1 november 2012 zou doorvoeren.

2.12 Interwerk heeft met ingang van 1 november 2012 de loonbetaling aan [eiseres] verminderd met 10%.

3. De vordering

3.1 [eiseres] vordert dat de kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Interwerk zal veroordelen:

tot betaling aan [eiseres] van:

a. een bedrag van € 984,16 bruto ter zake van achterstallig overeengekomen loon ;

b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over het onder a. genoemde bedrag;

c. de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;

d. de proceskosten.

3.2 [eiseres] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan haar vordering onder meer de volgende stellingen ten grondslag. Het door Interwerk ten aanzien van [eiseres] doorgevoerde loonoffer betreft een eenzijdige wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden. Een overeenkomst bindt echter partijen in het bijzonder waar het een van de meest essentiële arbeidsvoorwaarden betreft: het loon. Interwerk is gehouden het volledige loon aan [eiseres] door te betalen.

4. Het verweer

4.1 Interwerk heeft geconcludeerd dat de vorderingen van [eiseres] dienen te worden afgewezen, althans dient de gevorderde wettelijke verhoging te worden afgewezen dan wel gematigd.

4.2 Interwerk voert in het licht van de vaststaande feiten onder meer het volgende verweer aan.

Als gevolg van de val van het kabinet in april 2012 is een aantal onderwerpen controversieel verklaard met als gevolg dat het aantal opdrachten van gemeenten aan Interwerk fors is afgenomen. Interwerk lijdt over 2012 een verlies van ruim € 400.000,00. De aan Interwerk verstrekte kredietfaciliteit is door de bank in het derde kwartaal 2012 ingetrokken op basis van de voorlopige cijfers. Interwerk stevent af op een faillissement. 69 procent van de werknemers heeft ingestemd met het in oktober 2012 voorgestelde loonoffer van 10%. Tegenover de werknemers die wel daarmee hebben ingestemd en nu minder salaris ontvangen zou het niet redelijk zijn dat de anderen toch het volledige loon zouden ontvangen. Gezien het solidariteitsbeginsel heeft zij het loonoffer voor alle werknemers doorgevoerd. Het scenario waar 69% van de medewerkers voor is zal alsnog op losse schroeven komen te staan.

Het overige verweer van Interwerk zal, voor zover van belang, in het navolgende worden weergegeven.

5. De beoordeling

5.1 Gelet op de aard van de gevorderde voorzieningen, namelijk betaling van loon, moet de spoedeisendheid daarvan worden aangenomen. Deze is overigens ook niet betwist.

5.2 Deze procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Het gaat er daarbij om of het gevorderde naar voorshands oordeel van de kantonrechter met grote waarschijnlijkheid in een eventuele bodemprocedure toewijsbaar zal zijn. Voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten of omstandigheden te komen is in deze procedure geen plaats. Dit dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure.

5.3 De vorderingen hebben betrekking op de niet betaalde 10% van het loon vanaf 1 november 2012. Omdat Interwerk is gehouden het volledige loon te betalen is zij in beginsel in verzuim indien zij aan [eiseres] een lager maandloon betaalt. Interwerk heeft aangevoerd dat zij gerechtigd was het loon vanaf 1 november 2012 eenzijdig te verminderen met 10%, zodat zij niet in verzuim is ten aanzien van dat deel van de loonbetaling.

De kantonrechter overweegt daarover het volgende. In de eerste plaats staat vast dat geen wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW is overeengekomen, zodat Interwerk daaraan geen bevoegdheid tot eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden kan ontlenen.

Vervolgens is de vraag of Interwerk als een goed werkgever heeft gehandeld door het voorstel te doen en [eiseres] zich als een goed werknemer heeft gedragen door het voorstel af te wijzen. De beoordeling hiervan dient aan de hand van de toets aan artikel 7:611 BW plaats te vinden in drie stappen (HR 11 juli 2008, LJN BD1847, inzake Stoof/Mammoet).

5.4 De eerste vraag die voorligt is of er sprake is van gewijzigde omstandigheden waarin Interwerk als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van het voorstel tot verlaging het loon van [eiseres] met 10%. De kantonrechter is van oordeel dat Interwerk voorshands voldoende mede aan de hand van bewijsstukken heeft onderbouwd dat zij, mede als gevolg van de val van het kabinet in april 2012, momenteel in financieel zwaar weer verkeert. Tevens heeft zij voldoende toegelicht dat een tijdelijke loonkostenverlaging van 10% veel gewicht in de schaal zal leggen bij haar pogingen een dreigend faillissement te voorkomen. De maandelijkse loonkosten bedragen circa € 250.000,00 en maken een groot deel uit van de gemiddelde totale kosten (omstreeks € 300.000,00). Hierbij geldt niet de eis dat de wijziging van omstandigheden onvoorzienbaar moet zijn. De gestelde gewijzigde omstandigheden zijn voldoende aannemelijk geworden zodat het in die situatie Interwerk in beginsel vrij staat aan alle werknemers een voorstel tot vrijwillige tijdelijke loonsverlaging te doen. De eerste vraag kan daarom voorshands bevestigend worden beantwoord.

5.5 De tweede vraag is of in de gegeven omstandigheden het voorstel van Interwerk tot loonsverlaging redelijk is. Op zichzelf stond het Interwerk in beginsel vrij om vanwege de moeilijke financiële situatie aan ieder van de werknemers te vragen of zij vrijwillig tijdelijk wilden afzien van 10% van het loon, zonder dat daar iets tegenover stond. Met degenen die aldus het voorstel hebben aanvaard is zij op die manier een tijdelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst overeengekomen. In deze procedure is de vraag voor of het door die werknemers geaccepteerde voorstel redelijk was niet van belang.

De vraag in dit geval is of het voorstel aan [eiseres] voorshands als een redelijk voorstel kan worden aangemerkt, als voorloper van de vraag (van de derde stap) of [eiseres] het voorstel in

redelijkheid mocht weigeren. In dit kader dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en de ingrijpendheid van het gedane voorstel, naast het belang van de onderneming, de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. In zijn algemeenheid zullen moeilijke bedrijfseconomische omstandigheden vrijwel nooit een verplichting tot medewerking van de werknemer aan een loonsverlaging kunnen meebrengen. Het loon is immers gezien de aard van de overeenkomst de meest primaire prestatie van de werkgever, want die verplichting staat in de kern van de arbeidsovereenkomst rechtstreeks tegenover de plicht van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. De hoofdregel dat het voor de werkgever in beginsel niet mogelijk eenzijdig de inhoud van een arbeidsovereenkomst in voor de werknemer negatieve zin te wijzigen geldt uiteraard des te meer voor een zo essentiële primaire arbeidsvoorwaarde als het loon. Het loon voor de meeste werknemers dient volledig voor de kosten van het levensonderhoud van de werknemer en eventueel de overige leden van het gezin waartoe hij/zij behoort. [eiseres] heeft op grond van het voorgaande een evident groot belang bij het ongewijzigd in stand blijven van het loon. Het belang van Interwerk weegt daar niet tegenop. Gelet op het voorgaande is het voorstel van Interwerk naar voorlopig oordeel niet redelijk te achten.

5.6 De derde vraag is of van [eiseres] in redelijkheid kon worden gevergd dat zij het voorstel zou aanvaarden. Hetgeen hiervoor ten aanzien van de tweede vraag is overwogen dient als hier herhaald te gelden. Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend. Verder is nog volgende van belang. [eiseres] heeft het voorstel tot vrijwillige tijdelijke loonsverlaging in overweging genomen en, na ingewonnen advies, haar afwijzing voldoende aan Interwerk toegelicht.

5.7 De door Interwerk aangevoerde omstandigheid dat na haar voorstel is gebleken dat 69% van de werknemers met het vrijwillig loonoffer hebben ingestemd maken het bovenstaande niet anders. Die instemming zorgt er immers voor dat een wijziging van de arbeidsovereenkomst als gevolg van onderlinge overeenstemming tussen (telkens) die beide betrokken contractspartijen is tot stand gekomen. [eiseres] heeft het voorstel tot vrijwillige loonsvermindering afgewezen en mocht dat ook in redelijkheid ook doen toen bekend werd dat 69% van de medewerkers het voorstel had aanvaard. Daar komt bij dat Interwerk tevoren wist of had moeten weten dat de reële mogelijkheid bestond dat een deel van de werknemers niet met het vrijwillige loonoffer akkoord zou gaan. Om die reden ligt het ontstaan van de door haar niet gewenste tweedeling geheel in de risicosfeer van Interwerk.

5.8 Ook kan de omstandigheid dat de OR volgens Interwerk informeel met het voorstel tot een loonoffer zou hebben ingestemd niet tot een andere beoordeling leiden, reeds omdat de OR in zijn algemeenheid geen advies- of instemmingsrecht heeft met betrekking tot de individuele primaire arbeidsvoorwaarden en wijziging daarvan.

5.9 Ten overvloede wordt nog overwogen dat het voorgaande onverkort gelden indien er in dit geval wel een eenzijdig wijzigingsbeding ingevolge artikel 7:613 BW zou zijn overeengekomen, omdat die bepaling een zware toets en belangenafweging kent waaraan deze maatregel van Interwerk naar voorlopig oordeel niet zou hebben voldaan.

5.10 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het Interwerk naar voorlopig oordeel niet vrijstond per 1 november 2012 zonder de instemming van [eiseres] het loon met 10% te verminderen, zodat Interwerk met betrekking tot de betaling van dat gedeelte van het loon in verzuim verkeert. Dit brengt mee dat de loonvordering onder a. dient te worden

toegewezen. Dit geldt ook voor de wettelijke rente, omdat deze niet afzonderlijk en gemotiveerd is betwist.

5.11 De gevorderde wettelijke verhoging zal worden afgewezen, omdat de prikkel om het loon op tijd te betalen in dit geval geen rol speelt.

5.12 De door partijen aangevoerde argumenten die in het voorgaande niet aan de orde zijn gekomen behoeven geen bespreking, nu deze in het licht van hetgeen is vastgesteld en overwogen niet tot een andere beslissing kunnen leiden.

5.13 Interwerk zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Hetgeen meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen.

6. De beslissing

De kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter:

6.1 veroordeelt Interwerk tot betaling aan [eiseres] van:

6.1.1 een bedrag van € 984,16 bruto ter zake van achterstallig overeengekomen loon,

6.1.2 de wettelijke rente over het voornoemde bedrag vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;

6.2 veroordeelt Interwerk in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eiseres] vastgesteld als volgt:

€ 92,82 wegens explootkosten,

€ 213,00 wegens griffierecht en

€ 300,00 wegens gemachtigdensalaris;

6.3 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.4 wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.J. Heessels en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.