Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.5.1:6.5.1 De invloed van Europees resp. nationaal recht op het handhavingsstelsel (D en F)

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.5.1

6.5.1 De invloed van Europees resp. nationaal recht op het handhavingsstelsel (D en F)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Europese invloed

395. In art. 6 en 7 richtlijn zijn de randvoorwaarden van de handhaving uiteengezet.1 De open norm uit de richtlijn dient volgens deze bepalingen zowel individueel als collectief te worden gehandhaafd. Dat de open norm in de onderzochte stelsels door de civiele rechter wordt gehandhaafd is te herleiden tot het feit dat het om een contractuele norm gaat, waarop een contractuele sanctie staat (i.e. de niet-bindendheid van het beding: art. 6 lid 1 richtlijn).

Onder de loi Scrivener was de taak van de Franse civiele rechter beperkt tot de toepassing van door de regering op grond van de norm vervaardigde decreten. Hoewel de rechter voorafgaand aan de richtlijn het heft al in eigen hand had genomen, heeft de Franse wetgever door de komst van de richtlijn de bevoegdheid van de civiele rechter om aan de open norm te toetsen officieel moeten erkennen.

Nadere voorwaarden worden gesteld door de Richtlijn inzake het (grensoverschrijdend) doen staken van inbreuken en de Verordening inzake de handhaving van het consumentenrecht.2

Deze laatste regeling, die beoogt een netwerk van bevoegde autoriteiten voor de handhaving van de wetgeving op het gebied van de consumentenbescherming op te richten, heeft Nederland de CA gebracht.

396. Aan de wijze waarop de open norm dient te worden gehandhaafd, zijn ook door het HvJ nadere eisen gesteld: de rechter is verplicht om de norm ambtshalve toe te passen, ongeacht het type beding, 'zodra (de rechter — CMDSP) over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt' .3 Volgens de Commissie zal dit al snel het geval kunnen zijn:

`DG XXIV has expressed a fairly clear position. It implies that strictly speaking there is no problem concerning burden of proof, because the unfair nature of a clause is nota matter of facts to be substantiated by the parties concemed, but a matter of law which the court must independently decide upon according to the rules of law (iura novit curia). Unfaimess is therefore very much a matter of law, but potentially may depend on elements of fact which the court may not know and this becomes a matter for burden of prooffor one or the other side which may want the clause to be declared unfair or not unfair as the case may be.'4

In dit opzicht wringt het, dat het Hof in zijn rechtspraak steeds benadrukt hoe concreet de norm is bedoeld.5 De recente Pénziigyi-uitspraak, spoort de rechter m.i. aan om op zoek te gaan naar de 'noodzakelijke feiten'. De rechter moet volgens dit arrest informatie inwinnen omtrent het feit of over een (forumkeuze) beding6 is onderhandeld, teneinde vast te stellen of art. 3 lid 1 richtlijn van toepassing is. Naar ik meen kan hij, praktisch gezien, van die gelegenheid gebruikmaken om meer feiten te verzamelen ter uitoefening van de toets.

Nationale invloed

397. De nationale aanpak van contractsvoorwaarden heeft een grote invloed op de nadere invulling van de wettelijke bepalingen en de rechtspraak van het HvJ inzake de handhaving van de richtlijn. Een eerste voorbeeld vormt de bekendheid met de collectieve verbodsactie voorafgaand aan de richtlijn.

De naar Engels recht 'nieuwe' verbodsactie is aanvankelijk exclusief aan de gezaghebbende toezichthouder op de eerlijke handel (thans de OFT) voorbehouden, ten koste van consumentenorganisaties. Ondanks dat de UTCCR 1999 op dit punt zijn aangepast, heeft tot nu toe alleen de OFT de gang naar de rechter ingezet. Dit gebeurde maar twee keer en in beide keren trok de gebruiker aan het langste eind. Het collectieve optreden is het terrein van de toezichthouder, die alle acties coördineert en de strijd tegen oneerlijke bedingen zo veel mogelijk buiten de rechtszaal voert. De Engelse aanpak contrasteert met de grote betekenis in Frankrijk van door consumentenorganisaties ingestelde verbodsacties sinds 1988 en de geringe rol van de toezichthouder (de DGCCRF). In collectieve procedures worden vele bedingen als oneerlijk aangemerkt en verboden.

398. De invloed van het nationale recht op het handhavingsstelsel blijkt ook uit de `ruimte' die de civiele rechter krijgt om de norm toe te passen. Het aspect van de belangenafweging inherent aan een contractuele open norm was in Nederland aanleiding om de civiele rechter ruime toetsingsbevoegdheden toe te kennen.

Het oordeel over de onredelijk bezwarendheid van een beding is in Nederland uitdrukkelijk aan de civiele rechter overgelaten omdat hier een afweging mee is gemoeid.7 De handhaving van de open norm wordt ook in het kader van het in 2007 ontstane toezicht (Whc) mede om die reden aan de civiele rechter overgelaten.8 De zelfstandige handhavingsbevoegdheden van de CA en dus de inspraak van de bestuursrechter zijn beperkt tot de zwarte lijst.9

Het tegengaan van de rechtsonzekerheid vormde in Frankrijk een reden om de onder invloed van de richtlijn erkende toetsingsbevoegdheid van de civiele rechter, in lijn met bestaande praktijk, enigszins in te perken.

Dat de goede trouw is weggelaten, de rechterlijke toetsingsbevoegdheid niet expliciet in de wet is vastgelegd en de verwijzing naar de bestuurlijke toets is gehandhaafd, toont de blijvende weerstand van de Franse wetgever tegen een ruime rechterlijke toets.10

Daarnaast zorgt het relatieve belang van publiekrechtelijke voorwaarden in Frankrijk voor een verdere begrenzing van de rol van de civiele rechter (en van het toepassingsbereik van de norm). De verschillen in de mate van privatisering van publieke diensten op nationaal niveau staan de eenvormige bescherming van de consument op Europees niveau in de weg. Afhankelijk van hun reglementaire aard, zullen, in het licht van art. 1 lid 2 richtlijn, naar hun strekking identieke bedingen in soortgelijke 'overeenkomsten' wel of niet aan de richtlijnnorm worden getoetst.

Een beding in een overeenkomst met een gemeente of een nutsbedrijf wordt in Nederland door de civiele rechter beoordeeld. De omstandigheden rond de totstandkoming van de overeenkomst worden hierbij in aanmerking genomen. Bij de beoordeling van dergelijke bedingen is in Frankrijk sinds 1994, in lijn met de leer van de machtenscheiding, de bestuursrechter aan zet. Deze toetst in abstracto aan de norm uit art. L.132-1 C.conso. Dit doet hij echter buiten het bereik van de richtlijn en de Code de la consommation.

399. Een andere illustratie van de sterke invloed van het nationale recht op de handhaving is de omgang met de ambtshalve toetsingsplicht naar nationaal recht. Het nationale recht bemoeilijkt om te beginnen het ambtshalve optreden tegen bedingen waarvan de geldigheid niet in het geding is.

In Nederland vormt de vemietigbaarheidssanctie een (meer theoretisch dan praktisch) probleem. Ook is in Nederland veel discussie geweest over de grond waarop deze verruiming van de rechtsstrijd wordt toegestaan. Naar Frans recht is de ambtshalve toepassing van het consumentenrecht lange tijd door de Cour de cassation 'verboden'. In Engeland is een omweg via de ',wies of illegality' nodig.

Wanneer het ambtshalve optreden wordt 'toegestaan', heeft het nationale recht ook impact op de invulling hiervan. De ambtshalve toetsing begint met de vaststelling door de nationale rechter dat sprake is van een verdacht beding. Aansluitend bepaalt hij of hij 'genoeg weet' om het lot van het beding te bezegelen. Welke feiten hij tot zijn beschikking heeft wordt bepaald door het nationale recht. Heeft hij voldoende feiten tot zijn beschikking, dan beslist hij of het beding oneerlijk is of niet (1), zo niet, dan kan hij de ontbrekende feiten trachten te verzamelen (2).

De vraag of een rechter genoeg weet (1) om over te gaan tot de toetsing hangt af van de mate waarin de vaststelling van de oneerlijkheid naar nationaal recht verweven is met de feitelijke omstandigheden (concreet v. abstract) en de aanwezigheid van zwarte en grijze lijsten. De omgang met de stelplicht en bewijslast bij een beroep op de open norm werkt door in de manier waarop de rechter de ambtshalve toets benadert. Daarnaast zijn ook de mogelijkheden naar nationaal recht om de ontbrekende feiten te verzamelen en de bereidheid van de rechter om hier gebruik van te maken van belang (2).

In Nederland is de vaststelling van de onredelijk bezwarendheid nauw verweven met de feitelijke omstandigheden. Overgaan tot de toetsing is bij een concreet te toetsen en zelfs bij een grijs beding geen vanzelfsprekendheid.11 De lagere rechter gaat wel opvallend vaak over tot een ambtshalve toetsing aan de open norm. Meestal komt het concreet te toetsen beding dan wel voor op de Europese lijst. De rechter heeft vaak slechts een vermoeden (hij weet niet genoeg) en roept de medewerking in van de partijen. De vaststelling van de oneerlijkheid is in Frankrijk nauwelijks verweven met de feitelijke omstandigheden. De rechter heeft weinig feiten nodig om vast te stellen dat een beding oneerlijk is op grond van de open norm. In Frankrijk is de ambtshalve toetsende rechter doorgaans van meet af aan overtuigd van de oneerlijkheid van het beding (hij weet genoeg). De rechter is wel verplicht het beginsel van hoor en wederhoor toe te passen. Zijn oorspronkelijke standpunt geeft in alle door mij geraadpleegde uitspraken de doorslag.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.