Mandeligheid (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2007/13.3.3:13.3.3 Opvatting 2

Mandeligheid (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2007/13.3.3

13.3.3 Opvatting 2

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de andere opvatting is reeds sprake van een zakelijke overeenkomst indien de afspraak van partijen niet zonder meer zakelijk rechtsgevolg heeft. Het beogen van zakenrechtelijke gevolgen is voldoende. Dit uitgangspunt lag reeds ten grondslag aan de mening van onder anderen Beekhuis, Scholten, Houwing en Schut.1 Thans wordt het bestaan van deze zakelijke overeenkomst aangenomen door onder anderen Hijma/Olthof,2 Snijders/Rank-Berenschot,3 Brahn4 Kritisch: Pitlo/Reehuis/Heisterkamp.5 Ook de Hoge Raad lijkt deze opvatting aan te hangen. Immers hij spreekt over de overeenkomst tussen vervreemder en verkrijger die tot overdracht strekt.6

Door veel schrijvers wordt de omschrijving van Koster aangehaald. Hij schrijft:

‘De zakelijke overeenkomst is een tweezijdige rechtshandeling van vervreemder en verkrijger, waardoor hetzij zonder meer, hetzij in combinatie met een formaliteit welke ook buiten de actieve medewerking van de vervreemder kan worden vervuld, een lichamelijke of onlichamelijke zaak wordt overgedragen, dan wel een zakelijk recht in het leven geroepen of tenietgedaan.’7

De moderne variant hiervan, van de hand van Snijders/Rank-Berenschot, luidt:

‘Een goederenrechtelijke overeenkomst is een twee- of meerzijdige, opeen rechtstitel berustende rechtshandeling van vervreemder en verkrijger waardoor hetzij zonder meer, hetzij in combinatie met een formaliteit die ook buiten de actieve medewerking van de niet-belanghebbende partij kan worden vervuld, een goed wordt overgedragen dan wel een goederenrechtelijk recht wordt gevestigd dan wel te niet gedaan.’

En om vervolgens de afbakening met de obligatoire overeenkomst te verduidelijken wordt opgemerkt:

‘(anders dan de obligatoire overeenkomst, die slechts tot overdracht van een goed verplicht).’8

Het beoogde rechtsgevolg wordt voorop gesteld.

Onderdeel van deze overeenkomst voor zover betrekking hebbend op onroerende zaken is mijns inziens wel de notariële akte van levering. Immers het inschrijven van een afschrift van de akte van levering in de desbetreffende openbare registers kan buiten de ‘actieve medewerking van de vervreemder’ wel plaatsvinden. De notariële akte daarentegen dient toch door de vervreemder te worden ondertekend. Aldus ook Snijders/Rank-Berenschot en Asser/Mijnssen/De Haan.9

Hiermee is meteen gezegd dat het ‘tussenstandpunt’ zoals verdedigd door Asser/Hartkamp,10 niet een tussenstandpunt is, maar een juiste weergave van het standpunt van Koster, Mijnssen en Snijders/Rank-Berenschot.

In de parlementaire geschiedenis wordt slechts zeer summier ingegaan op de zakelijke overeenkomst.11 Volgens Brahn12 is het ‘niet onaannemelijk’ dat de wetgever de definitie van Koster heeft willen overnemen. Stelliger is Mijnssen.13 Nieskens-Isphording14 schrijft:

‘Aangenomen wordt dat de wetgever in de parlementaire geschiedenis uitgaat van de omschrijving zoals door Koster gegeven.’

Op de zakelijke overeenkomst zijn de bepalingen van titel 3.2 van toepassing. Ingevolge art. 6:216 zijn voorts de afdelingen 6.5.1 tot en met 6.5.4 van overeenkomstige toepassing. Zie over de uitleg van een zakelijke overeenkomst ook HR 22 april 1994, NJ 1995, 560 (WMK). Art. 6:261 lid 2 is niet analoog van toepassing. Dit artikel ziet slechts op obligatoire overeenkomsten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.