18.2.2.2 Bewijsvermoedens bij onverplichte rechtshandelingen

Voor een succesvol beroep op art. 42 Fw zal de curator dus moeten aantonen dat de schuldenaar en – bij een rechtshandeling om baat – ook de wederpartij wetenschap van benadeling hadden of behoorden te hebben. In de praktijk blijkt deze bewijslast zwaar te wegen.1 De artikelen 43 en 45 Fw komen de curator daarom tegemoet met een aantal bewijsvermoedens. Als binnen een jaar voor de faillietverklaring een rechtshandeling onverplicht om baat is verricht en de schuldeisers daardoor zijn benadeeld, wordt op grond van art. 43 Fw de wetenschap van zowel de schuldenaar als de wederpartij in bepaalde gevallen vermoed te hebben bestaan.2 Dit vermoeden geldt in drie categorieën van gevallen, waarvan de derde categorie – die ziet op rechtshandelingen die de schuldenaar verricht met gerelateerde partijen – voor het onderhavige onderzoek primair van belang is.3 Zo geldt bijvoorbeeld het bewijsvermoeden als de schuldenaar een rechtspersoon is en de rechtshandeling is verricht met een bestuurder, commissaris, groepsmaatschappij in de zin van art. 2:24b BW of een natuurlijk persoon die als aandeelhouder rechtstreeks of middellijk voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal deelneemt in de betreffende rechtspersoon.4

Daarnaast bepaalt art. 45 Fw dat bij een onverplichte rechtshandeling om niet die de schuldenaar binnen een jaar voor de faillietverklaring heeft verricht, vermoed wordt dat hij wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn, ongeacht met wie de rechtshandeling is verricht. Staat dus eenmaal vast dat een onverplichte rechtshandeling die binnen een jaar voor faillissement plaatsvond, moet worden aangemerkt als ‘om niet’, dan zal de wederpartij moeten bewijzen dat de schuldenaar géén wetenschap van benadeling had. De praktijk wijst uit dat de wederpartij zelden slaagt in de weerlegging van het vermoeden.5