3.1 Eigen opzet

De heersende leer in de literatuur is dat een exoneratie waarmee aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door eigen opzet expliciet wordt uitgesloten of beperkt, nietig is wegens strijd met de goede zeden (art. 3:40 lid 1 Bw).1 Dat aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door eigen opzet niet kan worden uitgesloten of beperkt, wekt geen bevreemding. Het kan niet zo zijn dat de leverancier door zelf opzettelijk te wanpresteren een ander schade mag toe brengen zonder die schade te moeten vergoeden. In de praktijk wordt zelden expliciet geëxonereerd voor eigen opzet. Als dat wel wordt gedaan, dan is dat deel van de exoneratie volgens de heersende leer partieel nietig (art. 3:41 Bw) en blijft het overige gedeelte van de exoneratie in stand. Toch verdient het mijns inziens de voorkeur niet de goede zeden-toets te hanteren, maar te beoordelen of een beroep op de betreffende exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie 2.1).

Het zal vaker voorkomen dat niet expliciet wordt geëxonereerd voor eigen opzet, maar bij de uitvoering van de overeenkomst wel sprake is van eigen opzet. Dan blijft de exoneratie buiten toepassing omdat het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). Dit kan uit het Pseudo-vogelpest-arrest worden afgeleid. Die zaak gaat over Top, die 155 met pseudo-vogelpest besmette hennen aan Van der Laan verkoopt en levert.2 De Hoge Raad beslist dat als in rechte zou komen vast te staan3 dat Top voor of bij die levering van deze besmetting wist, Top opzettelijk4 wanprestatie zou plegen en het haar niet vrij zou staan een beroep te doen op haar aansprakelijkheidsbeperking tot het bedrag van de koopprijs. In de woorden van de Hoge Raad:

Hartkamp is wat voorzichtiger.5 Hij wil niet als absolute regel aanvaarden dat een exoneratie voor eigen opzet onaanvaardbaar is omdat ook op andere terreinen zich een versoepeling van de rechtsgevolgen van opzettelijke schadeveroorzaking aftekent en opzet zijns inziens niet steeds een zelfde mate van laakbaarheid impliceert. Hij verwijst in dat verband onder andere naar het verzekeringsrechtrechtelijke Bierglas-arrest waar de Hoge Raad door gebruikmaking van de woorden 'in het algemeen' een slag om de arm houdt.6 De Hoge Raad beslist in dat arrest over een wettelijke aansprakelijkheidsverzekering dat: