3.2 Eigen bewuste roekeloosheid

Of een exoneratie voor bewuste roekeloosheid eveneens onaanvaardbaar is, is omstreden.1 Hoewel literatuur en rechtspraktijk, op een enkele uitzondering na,2 nog steeds spreken over grove schuld bij het behandelen respectievelijk opstellen van exoneraties, hanteren de Hoge Raad en de wetgever vandaag de dag (zoals hierna zal blijken) het begrip bewuste roekeloosheid waar zij vroeger spraken over grove schuld. Het feit dat de meningen over het hanteren van de begrippen bewuste roekeloosheid en grove schuld sterk uiteenlopen rechtvaardigt een uitgebreidere behandeling van dit onderwerp dan de bespreking hiervoor van het niet zo omstreden begrip opzet. Ik zal daarom in het hiernavolgende de ontwikkeling van grove schuld naar bewuste roekeloosheid schetsen, uitleggen op welke wijze beide begrippen van elkaar verschillen en vervolgens zo veel mogelijk het begrip bewuste roekeloosheid hanteren.

De definitie van het begrip grove schuld in het algemene vermogensrecht is in belangrijke mate beïnvloed door de definitie die in het zeerecht voor dit begrip werd gehanteerd. Zo definieert Cleveringa in 1946 het begrip grove schuld voor het zeerecht als schuld 'welke, zoo zij al geen opzet is, in laakbaarheid er niet voor onder doet en dus op den normalen mensch denzelfden indruk van onzedelijkheid maakt.'3

Grove schuld moet als begrip tussen opzet en grove onachtzaamheid worden gepositioneerd. Hieruit vloeit voort dat twee grenzen moeten worden bepaald, te weten de grens tussen enerzijds opzet en grove schuld en anderzijds tussen grove schuld en grove onachtzaamheid. Terugkerend naar het zeerecht zien we dat Cleveringa beide grenzen trekt aan de hand van voorbeelden die zo tot de verbeelding spreken dat ik ze hier integraal opneem. Cleveringa schrijft:

Dorhout Mees meent in 1953: 'Grove schuld is hier op te vatten niet als een fout van groot formaat, een grove domheid, doch er moet iets bijkomen van bewuste roekeloosheid of onverschilligheid, men zou kunnen zeggen een verkeerde geestelijke instelling.'5

Hijmans van den Bergh onderschrijft in 1954 de definitie van Cleveringa en bakent grove onachtzaamheid als volgt af van grove schuld: 'De grens ligt, waar de grove onachtzaamheid in roekeloosheid overgaat en het opzet nadert, zonder nog dolus eventualis te zijn. Want in dat laatste geval is men over de grens van "opzet" heen.'6

Volgens Rijken, schrijvend in 1983, is sprake van grove schuld als de leverancier roekeloos handelt ten aanzien van de belangen van de wederpartij, waarbij rekening moet worden gehouden met de deskundigheid van de leverancier op diens vakgebied, de aard van de overeenkomst en de omstandigheden waaronder deze wordt uitgevoerd.7 Rijken voegt daaraan toe dat hoe groter de mate van zorg is die, gelet op het toevertrouwde belang, bij de uitvoering van de overeenkomst moest worden betracht, hoe eerder de grens van roekeloosheid wordt bereikt als deze zorgplicht wordt geschonden.8

De rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het begrip grove schuld is casuïstisch. In 1950 oordeelt de Hoge Raad in het Riintengenstralen-arrest over een 20-jarig fabrieksmeisje wiens gezicht ernstig was verminkt als gevolg van een röntgenbehandeling tegen overtollige gezichtsbeharing.9 De Hoge Raad meent dat het Hof de aansprakelijkheidsuitsluiting van de röntgenoloog 'voor de gevolgen van zodanige behandeling, welke, naar hij toen wist of behoorde te weten, medisch onverantwoord was en derhalve door hem niet mocht worden ondernomen, terecht als in strijd met de goede zeden krachteloos heeft geoordeeld.' Hoewel de Hoge Raad de woorden grove schuld in dit arrest niet in de mond neemt, wordt in de literatuur aangenomen dat het handelen van de röntgenoloog grove schuld oplevert.10

In het arrest 'Codam 75' /'Merwede' uit 1954 neemt de Hoge Raad de definitie van Cleveringa over en maakt deze tot de zijne.11 De Hoge Raad bekrachtigt het oordeel van het Hof dat Kunst 'in de hoogste mate roekeloos heeft gehandeld' door met zijn motorsleepboot 'Merwede' door te varen in een hevige sneeuwbui zonder het licht van een gasboei te zien, af te wijken van de normale koers en aldus het betonde vaarwater te verlaten, waarna de gesleepte 'Codam 75' van Damco op de krib loopt en bij vallend water breekt. Volgens de Hoge Raad is het omhoog lopen van de 'Codam 75' te wijten aan 'grove schuld, dat wil te dezen zeggen: een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld ...'. De (contractuele) aansprakelijkheidsbeperking 'voor eigen grove schuld bij een overeenkomst als de onderhavige moet worden geacht in strijd te zijn met de goede zeden.', aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad beperkt de definitie van het begrip grove schuld dus tot het onderhavige geval ('te dezen') en het oordeel dat de aansprakelijkheidsbeperking in strijd is met de goede zeden geldt alleen voor deze sleepovereenkomst ('bij een overeenkomst als de onderhavige').

Zij die benadrukken dat uit 'Codam 75'/'Merwede' geen algemene regel kan worden afgeleid,12 doen afbreuk aan het belang van dit arrest. De definitie van grove schuld die de Hoge Raad in dat arrest voor het eerst hanteert is niet alleen voor het transportrecht lange tijd leidend geweest, ook in het algemene vermogensrecht is deze definitie in de loop der tijd overgenomen. In Diepop Bossche Vrieshuizen/Nouwens beslist de Hoge Raad naar oud recht dat het voor de hand ligt dat Diepop Bossche Vrieshuizen, die in opdracht van Nouwens peren en wortelen opslaat in haar koelhuis en deze vervolgens aan te lage temperaturen en een te hoge concentratie van co, blootstelt, 'heeft gehandeld met een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld en derhalve grove schuld heeft ...' aan het ontstaan van de schade.13

In het huidige BW is het begrip grove schuld vervangen door het begrip bewuste roekeloosheid; vergelijk art. 6:170 lid 3, 7:658 lid 2 en 7:661 lid 1 BW.14 In het transportrecht is het begrip grove schuld vervangen door 'roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien'; vergelijk art. 8:519 BW (personenvervoer over zee), 8:906 BW (binnenvaart), 8:984 (personenvervoer over binnenwateren), 8:1108 (wegvervoer) en 8:1158 (personenvervoer over de weg). Dat de definities in het algemene vermogensrecht niet gelijk lopen met die in het transportrecht moge spijtig zijn,15 maar dit kan als volgt worden verklaard. De ontwerper van boek 8 BW, Schadee, heeft zich laten beïnvloeden door ontwikkelingen in het internationale luchtrecht, terwijl de ontwerpers van boek 6 en 7 BW zich aan deze ontwikkelingen niets gelegen hebben (hoeven) laten liggen. De definitie die in voornoemde bepalingen uit boek 8 BW wordt gehanteerd is dezelfde definitie als de definitie die via het Haagse Protocol van 1955 in het Verdrag van Warschau (internationaal luchtvervoer van personen en zaken) terecht is gekomen.16

Ook de Hoge Raad spreekt tegenwoordig, in navolging van de wetgever, van bewuste roekeloosheid in plaats van grove schuld. In Stein/Driessen oordeelt hij dat een exoneratie in het algemeen buiten toepassing dient te blijven 'indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het Hof aangeduid met: grove schuld) van de schuldenaar.17 De Hoge Raad wijzigt de normstelling dus van 'een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld' (definitie van grove schuld volgens 'Codam 75'/'herwede' en Diepop Bossche Vrieshuizen/Nouwens) naar bewuste roekeloosheid (Stein/Driessen).

Christiaans meent dat de Hoge Raad, door in Stein/Driessen over te stappen van grove schuld naar bewuste roekeloosheid, de norm subjectiveert.18 Grove schuld behelst zijns inziens een objectieve norm, waarbij de rechter achteraf de mate van schuld toetst, terwijl bewuste roekeloosheid duidt op een subjectieve norm, waarbij het er om gaat wat de betrokkene zelf wist op het moment van handelen. Van den Brink komt tot een tegenovergestelde conclusie.19 Hij meent dat de Hoge Raad het criterium juist objectiveert. Van den Brink komt tot deze conclusie door een sterke nadruk te leggen op het begrip 'roekeloosheid':

Van den Brink lijkt er van uit te gaan dat omdat de nieuwe norm bewuste roekeloosheid uit twee begrippen is opgebouwd, deze twee begrippen niet op hetzelfde kunnen zien en dus voor één van beide begrippen een andere invulling moet worden gevonden op straffe van innerlijke tegenstrijdigheid. Hier is echter iets anders aan de hand. Doordat het objectieve begrip roekeloosheid onmiddellijk vooraf wordt gegaan door het subjectievere begrip bewust geeft het begrip 'bewust' een lading aan het begrip 'roekeloosheid'. Die lading is subjectief. De handelende moet zich bewust zijn van zijn roekeloosheid, dat wil zeggen bewust van het gebrek aan zorg voor de gevolgen van zijn handelen. Bij de oude norm 'grove schuld zijnde een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld' wordt het begrip laakbaarheid niet op subjectieve wijze ingekleurd. Dit alles wijst er op dat de nieuwe norm subjectiever is dan de oude. Daartegen spreekt dat het begrip roekeloosheid in de nieuwe norm objectiever is dan het begrip laakbaarheid in de oude norm. Mijns inziens overschaduwt de subjectieve inkleuring van het begrip roekeloosheid (door het daaraan voorafgaande woord 'bewust') de grotere objectiviteit van het begrip roekeloosheid (ten opzichte van het begrip laakbaarheid) en is de nieuwe norm dus subjectiever dan de oude.

Dat bewuste roekeloosheid niet hetzelfde is als grove schuld blijkt ook uit het verzekeringsrecht. Mendel meent dat grove schuld kan worden uitgesplitst in bewuste en onbewuste roekeloosheid en wordt daarin bijgevallen door Van Dam, Scheltema, Mijnssen, Van Ardenne-Dick en Blom.21 Volgens Mendel is van bewuste roekeloosheid sprake als de schadeveroorzaker zich bewust is van de aanmerkelijke kans op schade die zijn gedraging meebrengt, maar denkt dat het gevolg zal uitblijven. Van onbewuste roekeloosheid is volgens Haazen sprake als er wel een aanmerkelijke kans is dat de bewuste gedraging schade meebrengt, maar de schadeveroorzaker zich daarvan niet bewust is (maar wel had moeten zijn).22

Ook de wetgever meent dat bewuste roekeloosheid en grove schuld niet hetzelfde zijn. Hij meent dat grove schuld mede onbewuste roekeloosheid omvat, dat wil zijns inziens zeggen het geval dat iemand zich niet bewust is van de schade die zijn handeling kan meebrengen. In de memorie van toelichting op titel 7.17 schrijft de wetgever over de keuze voor het begrip grove schuld:

Later, na invoering van het NBW, vervangt de wetgever het begrip grove schuld in de betreffende bepaling door roekeloosheid. Ook benadrukt de wetgever tot twee keer toe hij dat met deze vervanging geen inhoudelijke wijziging beoogt en beide begrippen synoniem zijn.24

De opvatting van de wetgever komt dus kort gezegd op het volgende neer. Grove schuld = roekeloosheid = bewuste roekeloosheid + onbewuste roekeloosheid.

Dan nog een praktische opmerking. Zoals gezegd is het begrip bewuste roekeloosheid subjectiever dan het begrip grove schuld. Dit heeft als consequentie dat het voor de afnemer makkelijker is te bewijzen dat schade is veroorzaakt door grove schuld dan te bewijzen dat schade is veroorzaakt door bewuste roekeloosheid. Een leverancier die bepaalt dat zijn exoneratie niet van toepassing is ingeval van grove schuld doet zichzelf dus tekort. Het is hem rechtens immers ook toegestaan te volstaan met het subjectievere begrip bewuste roekeloosheid. In het laatste geval weegt de bewijslast van de afnemer zwaarder, wordt de exoneratie van de leverancier minder snel doorbroken en is de leverancier dus minder snel (onbeperkt) aansprakelijk.

Doordat het begrip bewuste roekeloosheid subjectiever is dan het begrip grove schuld, is het voor de afnemer dus lastiger een exoneratie van de leverancier te doorbreken als hij moet bewijzen dat bij de leverancier sprake is van bewuste roekeloosheid dan wanneer bij moet bewijzen dat bij de leverancier sprake is van grove schuld. De afnemer staan echter middelen ten dienste zich uit deze lastige(re) bewijspositie te redden. Inspiratie kan daarbij worden geput uit het transportrecht. Daar is het begrip 'bewuste roekeloosheid' nog verder gesubjectiveerd dan in het algemene vermogensrecht en bestaat er voor de afnemer een dus nog grotere bewijsnood.25 Haak propageert onder andere het gebruik van de objectivering 'had behoren te begrijpen/beseffen/weten' en verwijst in dat verband naar het arrest Aegon/Van der Linden waar de Hoge Raad over een opzetclausule in een aansprakelijkheidsverzekering overweegt 'dat de rechter onder omstandigheden uit de gedragingen van de verzekerde kan afleiden dat deze het letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn.26 Haak en Koot wijzen verder op het procesrechtelijke instrument van de verzwaarde stel-plicht.27 Dat instrument houdt in dat als de leverancier niet voldoende gegevens over de oorzaak van de schade verschaft, de rechter daaruit af kan leiden dat onvoldoende is weersproken de stelling van de afnemer dat sprake is van bewuste roekeloosheid. Tot slot kan de rechter volgens Haak en Koot gebruik maken van de methode de stelling van de afnemer voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen te achten.28

Volledigheidshalve merk ik op dat de Hoge Raad in een aantal uitspraken nog steeds het begrip grove schuld bezigt. Dit betekent echter niet dat de Hoge Raad van mening is dat de begrippen grove schuld en bewuste roekeloosheid identiek zijn. Er zijn twee redenen waarom de Hoge Raad het begrip grove schuld nog steeds gebruikt. Of het oud BW is op de zaak van toepassing. Of de exoneratie bepaalt zelf dat zij niet van toepassing is in geval van grove schuld. Zoals ik hierboven schreef, is de exonerant vrij het begrip grove schuld te blijven gebruiken en aldus een ruimere aansprakelijkheid te aanvaarden, dan waartoe hij rechtens verplicht is. De Hoge Raad is in die gevallen gedwongen de tekst van de exoneratie te volgen en het daarin opgenomen begrip grove schuld te hanteren. Als voorbeeld valt te noemen het arrest Diepop Bossche Vrieshuizen/Nouwens.29 In dat arrest gebruikt de Hoge Raad de woorden grove schuld. Nauwkeurige bestudering van dit arrest leert echter dat art. 59 lid 2 van de toepasselijke Nekrovi voorwaarden bepaalt dat de bewaarnemer niet aansprakelijk is voor schade, tenzij de bewaargever aantoont dat deze is ontstaan door opzet of grove schuld van de bewaarnemer zelf. In dat geval is de Hoge Raad vanwege de tekst van de exoneratie verplicht vast te houden aan het begrip grove schuld.