3.6 FENIT EN BiZa

In KT-contracten is vrijwel altijd een exoneratie opgenomen. In de praktijk wordt vaak overeengekomen dat de aansprakelijkheid van ieder der partijen is beperkt tot een bepaald bedrag per gebeurtenis, per jaar en/of in totaal voor bepaalde vormen van schade (hoofdregel). Daarnaast wordt vaak bepaald in welke gevallen de betreffende exoneratie niet van toepassing is (uitzondering). In deze paragraaf zal ik de relevante bepalingen uit de leveranciersvriendelijke FENrr 2003 en 1994 alsmede de afnemersvriendelijke BiZa-contracten bespreken in het licht van de hiervoor opgedane algemeen vermogensrechtelijke kennis. Daarbij concentreer ik me op de vraag voor wiens handelen de leverancier al dan niet aansprakelijk is. De uitzondering bespreek ik telkens uitgebreider dan de hoofdregel.

De leverancier is tot een bepaald bedrag aansprakelijk voor directe schade (in de zin van art. 10.1) wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. De leverancier is mijns inziens onbeperkt delictueel aansprakelijk voor directe schade in de zin van art. 10.1 (zie 4.1.5). De afnemer kan hiervan met name profiteren als hij directe schade (in de zin van art. 10.1) lijdt en de wanprestatie waardoor die schade wordt veroorzaakt tevens een onrechtmatige daad is. Deze mogelijkheid de betreffende aansprakelijkheidsbeperking te omzeilen is afgesloten onder de FENIT 1994 (zie hierna).

De leverancier is tot een ander bedrag aansprakelijk voor schade door dood of lichamelijk letsel of wegens materiële beschadiging van zaken (art. 10.2), ongeacht de rechtsgrond waarop aansprakelijkheid berust. Terzijde merk ik op dat art. 10.2 FENIT 2003 voor zodanige schade een algehele aansprakelijkheidsbeperking (een zogenaamde global cap) kent zonder een beperking per gebeurtenis, terwijl art. 10.3 FENrr 1994 voor zodanige schade een aansprakelijkheidsbeperking per gebeurtenis (een zogenaamde cap per event) kent zonder een algeheel maximum.

De leverancier is voor directe schade in de zin van art. 10.1 alsmede voor schade door dood of lichamelijk letsel of wegens materiële beschadiging van zaken in de zin van art. 10.2 (i) aansprakelijk als het handelen van anderen als het handelen van de leverancier heeft te gelden en (ii) kwalitatief aansprakelijk ex art. 6:76, 6:170 en 6:171 BW.

De leverancier is niet aansprakelijk voor andere vormen van schade dan genoemd in art. 10.1 en 10.2, aldus art. 10.3.

De overige discussies die onder de FENrr 1994 spelen en die ik hieronder behandel, spelen niet voor de FENIT 2003 omdat de woorden die in de FENIT 1994 tot deze discussies aanleiding geven in de FENIT 2003 op zodanige wijze zijn herzien dat van onduidelijkheid geen sprake meer kan zijn.

De art. 10.1, 10.2 en 10.3 FENIT 2003 bevatten exoneraties. Art. 10.4 bepaalt vervolgens:

Twee dingen vallen op. Ten eerste dat gesproken wordt over grove schuld in plaats van bewuste roekeloosheid. De Hoge Raad en de wetgever hanteren inmiddels het begrip bewuste roekeloosheid (zie 3.2). Grove schuld bestaat uit bewuste roekeloosheid en onbewuste roekeloosheid. Het begrip 'bewuste roekeloosheid' is subjectiever dan het begrip 'grove schuld'. Door het begrip 'grove schuld' te hanteren kan een beroep op de exoneratie dus sneller onaanvaardbaar worden geacht dan als het begrip 'bewuste roekeloosheid' zou zijn gehanteerd. De leverancier doet zichzelf hier dus tekort.

In vergelijking met de FENIT 1994 valt op dat, anders dan in de FENIT 2003, het begrip 'bewuste roekeloosheid' wel van toepassing is bij de impliciete uitzondering op de uitsluiting voor 'indirecte schade, daaronder begrepen gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie' opgenomen in art. 10.4FENIT 1994 (zie hierna). Op dat punt biedt de FENIT 1994 de leverancier dus meer bescherming dan de FENIT 2003.

Het tweede dat opvalt is dat art. 10.4FENIT 2003 spreekt over leidinggevenden. Het begrip leidinggevenden doet denken aan het uit het Pseudo-vogelpestarrest bekende begrip leidinggevende ondergeschikten.1 De Hoge Raad hanteert inmiddels het begrip bedrijfsleiding (zie 3.4.2). Het begrip leidinggevenden is ruimer dan het begrip bedrijfsleiding. Iemand die leiding geeft aan een specifiek project hoeft niet tot de leiding van het bedrijf te behoren. In zoverre geeft de leverancier de afnemer hiermee meer mogelijkheden zijn exoneraties te doorbreken dan de ruimte die de leverancier de afnemer volgens de Hoge Raad op zijn minst moet geven. Ook hier doet de leverancier zichzelf dus tekort.

De FENIT 1994 biedt de leverancier ook op dat punt meer bescherming doordat, anders dan in de FENIT 2003, niet wordt gesproken over leidinggevenden, maar de term bedrijfsleiding er bij moet worden gelezen (zie hierna).

De leverancier is tot een bepaald bedrag aansprakelijk voor directe schade (in de zin van art. 10.2) wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Art. 10.1 bepaalt: 'Leverancier aanvaardt wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding voor zover dat uit dit artikel 10 blijkt.' Dat betekent a contrario dat op de leverancier geen andere schadevergoedingsverplichtingen kunnen rusten.2 Art. 10.2 is beperkt tot een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Uit art. 10.1, gelezen in combinatie met art. 10.2, leid ik af dat de leverancier niet aansprakelijk is voor directe schade (in de zin van art. 10.2) die is veroorzaakt door een onrechtmatige daad. Anders dan onder de FENIT 2003 (zie hierboven) heeft de afnemer dus geen mogelijkheid de aansprakelijkheidsbeperking voor directe schade (in de zin van art. 10.2) te omzeilen indien de wanprestatie tevens een onrechtmatige daad is en de afnemer zijn schadevergoedingsvordering stoelt op onrechtmatige daad.

De leverancier is tot een ander bedrag aansprakelijk voor schade door dood of lichamelijk letsel of wegens materiële beschadiging van zaken (art. 10.3). Terzijde merk ik op dat art. 10.3 FENIT 1994 voor zodanige schade een aansprakelijkheidsbeperking per gebeurtenis (een zogenaamde cap per event) kent zonder een algeheel maximum, terwijl art. 10.2 FENIT 2003 voor zodanige schade een algehele aansprakelijkheidsbeperking kent zonder een beperking per gebeurtenis (een zogenaamde global cap).

De leverancier is mijns inziens voor directe schade in de zin van art. 10.2 alsmede voor schade door dood of lichamelijk letsel of voor materiële beschadiging van zaken in de zin van art. 10.3 (i) aansprakelijk als het handelen van anderen als het handelen van de leverancier heeft te gelden en (ii) kwalitatief aansprakelijk ex art. 6:76 (10.2 en 10.3), 6:170 (10.3) en 6:171 (10.3) BW.

Gardeniers, Van Schelven en Stouthamer lijken een andere mening te zijn toegedaan. Zij verwijzen bij hun bespreking van de delictuele aansprakelijkheid voor schade door dood of lichamelijk letsel of voor materiële beschadiging van zaken in de zin van art. 10.3 naar art. 6:170 BW, maar niet naar art. 6:171 Bw.3 Door niet te verwijzen naar art. 6:171 BW lijken laatstgenoemde schrijvers er van uit te gaan dat de leverancier niet delictueel aansprakelijk is voor deze schade voorzover veroorzaakt door niet-ondergeschikten in de zin van art. 6:171 BW. Art. 10.1 bepaalt, zoals gezegd: 'Leverancier aanvaardt wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding voor zover dat uit dit art. 10 blijkt.' Dit betekent a contrario dat op de leverancier dus geen andere wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding rusten.4 De consequentie van de opvatting van Gardeniers, Van Schelven en Stouthamer is dus dat als een door de leverancier ingeschakelde onderaannemer in de zin van art. 6:171 BW schade door dood of lichamelijk letsel veroorzaakt (in de zin van art. 10.3), de afnemer niet kan claimen onder de aansprakelijkheidsbeperking, maar met lege handen komt te staan als hij uitsluitend op basis van onrechtmatige daad tegen de leverancier kan ageren.

Voorzover Gardeniers, Van Schelven en Stouthamer zo begrepen moeten worden, kan ik me in hun opvatting niet vinden. Art. 10.3 FENIT 1994 bepaalt het maximale bedrag waarvoor Leverancier aansprakelijk is en het soort schade waarvoor hij aansprakelijk is. Het bepaalt echter niet voor wiens handelen de leverancier aansprakelijk is. Om die reden moet worden teruggevallen op de wettelijke bepalingen en dat zijn in dit geval de art. 6:170en 171 BW.

Dit is anders onder art. 9.4 cosso 1990 en 1993.5 Dat artikel bepaalt eveneens het maximale bedrag waarvoor leverancier aansprakelijk is en het soort schade. Daarnaast bepaalt art. 9.4 cosso 1990 en 1993, anders dan art. 10.3FENIT 1994, wel voor wiens handelen de leverancier aansprakelijk is, te weten 'een onrechtmatige daad van leverancier, of van zijn werknemers of ondergeschikten'. Aangezien art. 9.1 cosso 1990 en 1993 net als art. 10.1 FENrr 1994 a contrario bepaalt dat op de leverancier geen wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding rusten anders dan voorzover dat uit het aansprakelijkheidsartikel van de voorwaarden blijkt, is de leverancier ingevolge deze cossovoorwaarden bijvoorbeeld niet aansprakelijk voor schade door dood of lichamelijk letsel ingeval van een onrechtmatige daad van een onderaannemer in de zin van art. 6:171BW. Een onderaannemer is nu eenmaal geen werknemer of ondergeschikte.

Ook uit het feit dat de cosso 1990 en 1993 expliciet bepalen voor wiens handelen de leverancier aansprakelijk is, en dit in de FENIT 1994 niet gebeurt, kan worden afgeleid dat de FENIT, anders dan de cosso, geen reden ziet af te wijken van de wettelijke kwalitatieve aansprakelijkheidsregeling vervat in de art. 6:170 en 171BW. Op basis hiervan kom ik tot een soortgelijke conclusie als Kuus: de afnemer die onder de FENIT 1994 contracteert heeft in meer gevallen recht op vergoeding van schade door dood of lichamelijk letsel dan de afnemer die onder de cosso 1990 of 1993 contracteert.6

Kruijer meent dat de leverancier niet contractueel aansprakelijk is voor schade door dood of lichamelijk letsel of voor materiële beschadiging van zaken in de zin van art. 10.3FENIT 1994 en typeert deze uitsluiting als zeer onredelijk voor de afnemer.7 Hij redeneert dat de aansprakelijkheid van de leverancier voor toerekenbare tekortkomingen beperkt is tot vergoeding van directe schade in de zin van art. 10.1. Overige schade veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming, zoals schade door dood of lichamelijk letsel of wegens materiële beschadiging van zaken, komt dus, mede gezien art. 10.1 en 10.4FENIT 1994, niet voor vergoeding in aanmerking. Ik vraag me af of Kruijer hier niet te ver doorschiet. Ook hier is relevant de voorloper van art. 10.3 FENIT 1994, art. 9.4 cosso 1990 en 1993. Art. 9.4 cosso 1990 en 1993 vereist een onrechtmatige daad. Dit vereiste is in art. 10.3 FENIT 1994 komen te vervallen. Of aansprakelijkheid gebaseerd wordt op een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad is dus niet meer relevant. De FENIT 1994 biedt in dat opzicht, net als bij de kring van personen waarvoor de leverancier kwalitatief aansprakelijk is, meer ruimte voor schadevergoeding dan de cosso 1990 en 1993. Kortom, voor schade door dood of lichamelijk letsel of voor materiële beschadiging van zaken wegens een toerekenbare tekortkoming, kan de leverancier wel degelijk ook contractueel aansprakelijk zijn ingevolge art. 10.3 FENIT 1994.

De artikelen 10.2 en 10.3 FENIT 1994 bevatten exoneraties. Art. 10.5 bepaalt vervolgens, voorzover relevant:

10.5 'De in artikel 10.2 en 10.3 genoemde maximumbedragen komen echter te vervallen indien en voor zover de schade het gevolg is van opzet of grove schuld van Leverancier.'

Een beroep op een exoneratie is onaanvaardbaar ingeval van eigen opzet of bewuste roekeloosheid of opzet of bewuste roekeloosheid van de bedrijfsleiding (zie 3.4.2). Art. 10.5 spreekt over de 'Leverancier'. Dat begrip verwijst mijns inziens naar de eigen opzet en grove schuld. De leverancier had ook kunnen spreken over bewuste roekeloosheid. Het begrip bewuste roekeloosheid is subjectiever dan het begrip grove schuld (zie 3.2). De leverancier doet zich hier dus te kort.

Strikt genomen bepaalt art. 10.5 niets over de opzet en bewuste roekeloosheid van de bedrijfsleiding. Als de bedrijfsleiding handelt, hoeft niet aan de hand van de elementen aard van de toepasselijke norm en de positie van de ondergeschikte te worden nagegaan of het handelen van de bedrijfsleiding als handelen van de leverancier heeft te gelden. Het handelen van de bedrijfsleiding heeft dan in ieder geval te gelden als het handelen van de leverancier (zie 3.4.2).8 De vraag rijst op welke wijze de bedrijfsleiding moet handelen wil de afnemer een beroep op art. 10.5 kunnen doen: met opzet of grove schuld (zoals volgens art. 10.5 voor de 'Leverancier' geldt) of met opzet of bewuste roekeloosheid van de bedrijfsleiding (zoals in het algemeen geldt). Naar mijn idee moet sprake zijn van opzet of grove schuld van de bedrijfsleiding. Doordat het handelen van de bedrijfsleiding in ieder geval geldt als handelen van de leverancier is het logisch de norm die van toepassing is op het handelen van de leverancier eveneens van toepassing te laten zijn op het handelen van degenen (in dit geval de bedrijfsleiding) wiens handelen als zijn handelen heeft te gelden.

Aangezien het begrip bedrijfsleiding er in de FENIT 1994 bij moet worden gelezen en in de FENIT 2003 gesproken wordt over het ruimere begrip leidinggevenden (zie hierboven), biedt de FENIT 1994 op dat punt meer bescherming aan de leverancier dan de FENIT 2003.

Art. 10.5 is niet van toepassing op art. 10.4 en de uitzondering voor opzet en grove schuld die in art. 10.5 is opgenomen komt merkwaardig genoeg ook niet in gewijzigde vorm terug in art. 10.4 zelf, dat bepaalt:

Een exoneratie zoals art. 10.4 moet worden gelezen als ware daaraan het volgende toegevoegd: ', behoudens in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de leverancier of diens bedrijfsleiding.' (zie 3.3). In feite wordt door deze ongeclausuleerde exoneratie een beperktere uitzondering in het leven geroepen dan de uitzondering van art. 10.5. In art. 10.5 moet de uitzondering gelezen worden als opzet of grove schuld van de leverancier of diens bedrijfsleiding, terwijl in art. 10.4 een uitzondering gelezen moet worden voor opzet of bewuste roekeloosheid van de leverancier of diens bedrijfsleiding. Het begrip bewuste roekeloosheid is subjectiever dan het begrip grove schuld (zie 3.2). Hoewel de leverancier zich in art. 10.5 tekort doet door te kiezen voor grove schuld (in plaats van bewuste roekeloosheid), maakt hij in art. 10.4 (wellicht onbedoeld) gebruik van de (voor hem) gunstigste uitzondering op de exoneratie voor gevolgschade doordat er in art. 10.4 bij moet worden gelezen', behoudens in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de leverancier of diens bedrijfsleiding.'

Art. 10.4 FENrr 2003 spreekt over grove schuld en leidinggevenden (in plaats van over bewuste roekeloosheid en bedrijfsleiding) en biedt de leverancier op beide punten dus minder bescherming dan art. 10.4 FENIT 1994.

Kruijer meent dat de aansprakelijkheidsbeperking tot vergoeding van directe schade tot een maximum van één miljoen gulden zoals opgenomen in art. 10.2 FENIT 1994 ingevolge art. 10.5 vervalt indien sprake is van opzet of grove schuld van de leverancier, maar dat dan wel de contractswaarde als bovengrens voor zijn aansprakelijkheid blijft gelden.9 Deze stelling is mijns inziens onjuist. De art. 10.2, 10.3 en 10.5 luiden, voorzover relevant:

Art. 10.5 vermeldt uitdrukkelijk dat de maximumbedragen genoemd in de art. 10.2 en 10.3 komen te vervallen indien sprake is van opzet of grove schuld van de leverancier. De crux zit hem in de betekenis van het woord 'maximumbedragen'. Kruijer meent kennelijk dat dit woord 'maximumbedragen' (art. 10.5) uitsluitend betrekking heeft op de bedragen van één (art. 10.2) en tweeënhalf (art. 10.3) miljoen gulden en dat de aansprakelijkheidsbeperking tot 'maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs' (art. 10.2) in stand blijft. Mijns inziens heeft het woord 'maximumbedragen' niet alleen betrekking op de één en tweeënhalf miljoen gulden, maar ook op 'maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs'. Dat laatste bedrag is ook een maximumbedrag, zij het dat dat bedrag bij iedere overeenkomst verschilt. Met andere woorden, indien sprake is van opzet of grove schuld van de leverancier worden zowel de aansprakelijkheidsbeperking tot het bedrag van de overeengekomen prijs, alsook de aansprakelijkheidsbeperkingen tot één en tweeënhalf miljoen gulden doorbroken. Het is dus niet zo, zoals Kruijer betoogt, dat ingeval van opzet of grove schuld van de leverancier de contractswaarde als bovengrens voor zijn aansprakelijkheid blijft gelden.

Ik word gesterkt in mijn opvatting door bestudering van twee vorige versies van de FENIT 1994. Art. 9.4 van de cosso-voorwaarden uit 1990 en 1993 bepaalt:

Vereenvoudigd weergegeven komt deze bepaling er op neer dat de leverancier zijn aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor opzettelijk of door grove schuld ontstane schade (anders dan schade door dood of lichamelijk letsel) beperkt tot f 2.500.000 per gebeurtenis. Met Kuus ben ik van mening dat deze bepaling niet geoorloofd is.10 In art. 10.5 van de FENIT 1994 komen we een zodanig expliciete aansprakelijkheidsbeperking niet meer tegen. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat als de FENIT, zoals Kruijer betoogt, in de FENIT 1994 ingeval van opzet of grove schuld van de leverancier de contractswaarde als bovengrens voor zijn aansprakelijkheid in stand had willen laten, de FENIT dit in de FENIT 1994 net zo expliciet, zo niet explicieter, zou verwoorden als in art. 9.4 van de cosso-voorwaarden uit 1990 en 1993. Door dit niet te doen lijkt de FENIT afstand te hebben gedaan van haar eerdere opvatting dat de aansprakelijkheid van de leverancier voor opzettelijk of door grove schuld ontstane schade eveneens is beperkt.

De art. 8.1 en 8.2 van de BiZa-contracten bepalen dat iedere partij die toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van zijn verplichting(en) tegenover de andere partij aansprakelijk is. De art. 8.3 en 8.4 bepalen vervolgens de aard en het bedrag van de schade waarvoor de schadeveroorzakende partij aansprakelijk is. Net als bij de FENIT 2003 en FENIT 1994 wordt geen uitdrukkelijke beperking aangebracht met betrekking tot de kring van personen waarvoor de betreffende partij aansprakelijk is. Ieder der partijen is ingeval van een toerekenbare tekortkoming mitsdien (i) aansprakelijk als het handelen van de schadetoebrengende persoon als het handelen van de betreffende partij heeft te gelden en (ii) kwalitatief aansprakelijk ex art. 6:76 BW.

Interessant is dat de aansprakelijkheidsbeperkingen vervat in de art. 8.3 en 8.4 BiZa-contracten uitsluitend betrekking hebben op toerekenbare tekortkomingen. Zij spreken immers beiden over 'de sub 8.2 bedoelde aansprakelijkheid' en in art. 8.2 word uitsluitend gesproken over aansprakelijkheid door toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van verplichtingen. De BiZacontracten bevatten geen beperking met betrekking tot buitencontractuele aansprakelijkheid.11 Gevolg is dat de leverancier onbeperkt aansprakelijk is ingeval van onrechtmatige daad. Het algemene vermogensrecht biedt hem evenmin bescherming. Anders dan het vervoerrecht kent het algemene vermogensrecht immers geen bepaling die lijkt op de vervoerrechtelijke parallelsprongregeling van art. 8:362 BW. Deze parallelsprongregeling bepaalt dat in de daar genoemde gevallen de leverancier die uit onrechtmatige daad wordt aangesproken door de afnemer niet verder aansprakelijk is dan hij zou zijn op grond van de overeenkomst die hij met de afnemer heeft gesloten.

De BiZa-contracten bepalen in art. 8.5, voorzover relevant, dat:

Gezien het feit dat de BiZa-contracten afnemersvriendelijk zijn en de FENIT 2003 en 1994 leveranciersvriendelijk zijn, is het niet opzienbarend dat de BiZacontracten voor wat betreft het doorbreken van de aansprakelijkheidsbeperking meer mogelijkheden bieden (Leverancier en/of diens Personeel) dan de FENIT 2003 (leverancier en zijn leidinggevenden, zie hierboven) en de FENIT 1994 (leverancier en zijn bedrijfsleiding, zie hierboven). Wie op basis van een vluchtige lezing op basis van het begrip 'Personeel' denkt dat de aansprakelijkheidsbeperkingen in de BiZa-contracten niet komen te vervallen ingeval van opzet of grove schuld van de onderaannemer van de Leverancier (omdat een onderaannemer geen personeel is) heeft het niet bij het juiste eind. Het is niet juist, zoals Kruijer doet, het begrip 'Personeel' van een eigen interpretatie te voorzien terwijl sprake is van een gedefinieerde term.12 De BiZa-licentieovereenkomst bepaalt in art. 1.15, dat als 'Personeel van Leverancier' heeft te gelden 'De door Leverancier voor de uitvoering van deze overeenkomst in te schakelen personeelsleden en/of hulppersonen, welke krachtens deze overeenkomst onder zijn verantwoordelijkheid zullen werken.' Onder dit begrip vallen ook onderaannemers.

Net als bij de FENIT 2003 en FENIT 1994 valt op dat art. 8.5 sub b expliciet spreekt over grove schuld in plaats van bewuste roekeloosheid. De Hoge Raad en de wetgever hanteren inmiddels het begrip bewuste roekeloosheid (zie 3.2). Grove schuld bestaat uit bewuste roekeloosheid en onbewuste roekeloosheid. Het begrip grove schuld is objectiever dan het begrip bewuste roekeloosheid. Door het begrip grove schuld te hanteren kan een beroep op de exoneratie dus sneller onaanvaardbaar worden geacht dan als het begrip bewuste roekeloosheid zou zijn gehanteerd. De afnemer maakt het zich hier dus makkelijker dan hetgeen rechtens zou zijn als niets zou zijn bepaald.