2.4.3 Overige grondwettelijke hinderpalen en de betekenis daarvan voor de dualserings operatie

Uit het rapport van de Staatscommissie en het initiële kabinetsstandpunt sprak, zoals gezegd, een duidelijk voornemen de dualisering van het gemeentebestuur af te ronden met een grondwetsherziening, waarin de bovengenoemde knelpunten zouden kunnen worden weggenomen. Een initiatief hiertoe is echter nooit genomen en is vooralsnog niet in zicht. In reactie op de eerder genoemde adviezen van de Raad voor het openbaar bestuur over de mogelijke gevolgen van de dualisering voor de Grondwet schreven de ministers De Graaf en Remkes in 2004 zelfs dat het kabinet afzag van initiatieven tot herziening van hoofdstuk 7 GW in het kader van de dualisering.1 Ook de deconstitutionalisering van de burgemeestersbenoeming en de daarna voorziene invoering van de gekozen burgemeester is niet gerealiseerd (zie par. 2). De vraag kan worden gesteld welke betekenis dit heeft voor de dualiseringsoperatie als geheel.

Allereerst moet worden geconcludeerd dat geen van de modellen onder bestuursconcept B thans tot de mogelijkheden behoort. Dit concept voorziet namelijk in een dubbele (kiezers)legitimatie en hiervoor ontbreekt nu juist een gekozen burgemeester. Van de modellen onder bestuursconcept A (de modellen met de enkele kiezerslegitimatie) moet worden vastgesteld dat model III in ieder geval niet tot de mogelijkheden behoort. Dit model voorziet namelijk onder meer in een gedeelde verordenende bevoegdheid en een recht van raadsontbinding bij het college. Aan een gedeelde verordenende bevoegdheid staat art. 127 GW in de weg. Dit artikel legt de verordenende bevoegdheid in handen van de gemeenteraad. Wettelijke uitzonderingen (bijvoorbeeld noodverordeningen ex art. 176 Gemeentewet) zijn toegestaan, net als delegatie door de raad zelf, maar duidelijk is dat voor een structurele rol van het college in dit artikel geen plaats is. Ook een ontbindingsrecht kan niet worden geïntroduceerd zonder grondwetsherziening. Art. 129 lid 4 GW stelt de zittingsduur van gemeenteraden namelijk op vier jaar en voorziet niet met zoveel woorden in tussentijdse ontbindingen. Wel bevat het artikellid een uitzonderingsclausule ("... behoudens bij de wet te bepalen uitzonderingen"). Volgens de regering is het echter niet mogelijk aan deze clausulering een (zelf)ontbindingsrecht van de raad op te hangen. Met een beroep op de parlementaire geschiedenis van de Grondwet van 1983 stelde de regering dat deze clausulering alleen in incidentele gevallen kan worden benut, zoals bij gemeentelijke herindelingen en bij wijze van taakverwaarlozingsregeling op grond van art. 132 lid 5 GW (bij grovelijke taakverwaarlozing). Het toekennen van het ontbindingsrecht aan een gemeentelijk orgaan (het college of de raad zelf) is volgens de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties bovendien in strijd met de precieze bewoordingen van art. 129 lid 4. Hierin staat dat de uitzonderingen alleen bij wet kunnen worden bepaald en niet krachtens wet. Het zou dus de wetgever zelf moeten zijn die de ontbinding van de raad uitspreekt. Het toekennen van een wettelijk ontbindingsrecht aan een ander orgaan zou neerkomen op delegatie en juist deze delegatie zou gelet op de grondwettelijke terminologie niet toegestaan zijn.2

Overigens zou een ontbindingsrecht ook op inhoudelijke gronden moeten worden verworpen. Het is namelijk maar zeer de vraag of de introductie van een dergelijke bevoegdheid niet tornt aan de grenzen van wat een niet-democratisch gelegitimeerd orgaan normaliter vermag. Uiteraard kan worden gewezen op het recht van ontbinding op nationaal niveau (art. 64 GW), waarvoor hetzelfde geldt. Daarbij moet echter wel worden aangetekend dat een echte conflictsontbinding op landelijk niveau niet meer voorkomt en deze mogelijkheid in de literatuur toch vooral als een (historisch en systeemtheoretisch verklaarbare) anomalie wordt beschouwd. Dit houdt verband met de invoering van het stelsel van evenredige vertegenwoordiging bij de Kamerverkiezingen. Waar het meerderheidsstelsel voorheen doorgaans voorzag in duidelijke verkiezingsresultaten, bood een conflictsontbinding de regering de mogelijkheid een conflict voor te leggen aan de kiezers. Uit de uitkomst van de op de ontbinding volgende verkiezingen kon meestal goed worden afgeleid of de regering zou kunnen aanblijven of dat zij alsnog het veld zou moeten ruimen. Het stelsel van evenredige vertegenwoordiging biedt dergelijke duidelijkheid vrijwel nooit, waardoor de conflictsontbinding in onbruik is geraakt.3 Omdat gemeenteraden via evenredige vertegenwoordiging worden gekozen en — wederom — omdat de Grondwet de raad aan het hoofd van de gemeente plaatst, zou het introduceren van dit recht voor alle colleges van burgemeester en wethouders (en het onvermijdelijke 'conflictgebruik' ervan) mijns inziens geen recht doen aan het zeer uitzonderlijke karakter van het ontbindingsrecht op nationaal niveau. In dit licht moet de hiervóór aangehaalde opsomming van toenmalig minister-president Balkenende worden toegejuicht. Volgens hem zou het toekennen van een ontbindingsrecht aan het college in strijd zijn met het hoofdschap van de gemeenteraad. Mijns inziens heeft hij hierin gelijk.

Het uiteindelijke uitblijven van een ontbindingsrecht is overigens niet al te verrassend. Eerder had de Staatscommissie zich hierover al in negatieve zin uitgelaten.4 De voorzitter van de Staatscommissie herhaalde dit later iets uitgebreider in een preadvies bij de eerder gememoreerde onderzoeken van de Raad voor het ornbaar bestuur over de modernisering van hoofdstuk 7 van de Grondwet.5 Een ontbindingsrecht zou volgens hem niet passen bij de grondgedachte van de dualisering: de versterking van de positie van de gemeenteraad.

Voor wat betreft het overdragen van bevoegdheden — met name de bestuursbevoegdheden — van de gemeenteraad naar het college van burgemeester en wethouders gelden de hierboven besproken artt. 124 lid 1 en 125 lid 1 GW als barrières. Zoals aangegeven, bieden deze artikelen mijns inziens enige ruimte een overdracht van bestuursbevoegdheden aan het college te bewerkstelligen. Het hoofdschap staat er echter aan in de weg dit al te categorisch aan te pakken. De indeling van deze bevoegdheden in categorieën als 'autonomie', 'medebewind' of desnoods 'verplichtingen uit de Gemeentewet' is hierbij niet leidend. Omdat het hoofdschap voor al deze categorieën geldt, kan een overdracht van deze bevoegdheden immers nooit zover gaan dat de raad niet langer de hoofdlijnen van het gemeentelijke beleid bepaalt. Vanuit dit perspectief bekeken, gaat het eerder om de zwaarte van de bevoegdheid. Hoe zwaarder de bevoegdheid, hoe eerder moet worden geoordeeld dat de bevoegdheid niet 'overdraagbaar' is.6 Dat laat overigens onverlet dat het goed mogelijk is dat er in de sfeer van het medebewind meer overdraagbare bevoegdheden zouden kunnen worden aangetroffen. Met name in de sfeer van het mechanische medebewind — waarin voor de gemeente nauwelijks eigen afwegingsruimte is — gaat het vanuit het gemeentebestuur beredeneerd vaak om lichte — althans niet politiseerbare — bevoegdheden.