5.3.5.5 Notariële verzamelakte

228. De verzamelpandakte heeft de administratieve lasten van periodieke verpanding sterk verminderd. Een resterende moeilijkheid betreft de registratie van de onderhandse pandakten. Deze registratie kan nog altijd niet elektronisch, maar kan slechts in persoon of per post geschieden op één daarvoor aangewezen kantoor van de belastingdienst. Het registreren van een pandakte op dezelfde dag dat zij is opgemaakt, wordt op deze wijze bemoeilijkt. Daarnaast vindt registratie plaats enkel op datum en niet op tijdstip. Dit kan aanleiding geven tot discussie over de rang van het gevestigde pandrecht indien op dezelfde dag een concurrerende pandakte wordt geregistreerd.1 Sommige professionele pandhouders laten om deze redenen (tevens) een notariële pandakte opmaken. Deze akte zou bij iedere notaris in het land kunnen worden verleden. Bovendienwordt de akte op de minuut opgemaakt, zodat zij zelfs kan worden verleden nog voordat het registratiekantoor van de belastingdienst opent.

Bepaalde voorschriften uit de Wet op het notarisambt verhouden zich echter moeizaam tot een notariële verzamelpandakte. De verzamelpandakte heeft immers een gestandaardiseerde inhoud, die onder meer bestaat uit een generieke aanduiding van de vertegenwoordigde pandgevers. Daarnaast worden de desbetreffende volmachten niet aan de akte gehecht en zal de notaris deze akte zonder nader overleg met de partijen op regelmatige tijdstippen verlijden. De voorschriften uit de art. 39 lid 1 (identificatie volmachtgevers, indien natuurlijke personen), 40 lid 2 (vermelding personalia partijen), 43 lid 1 (gelegenheid partijen tot kennisneming van de inhoud van de akte) en 44 (aanhechting schriftelijke volmachten) Wet op het notarisambt worden hiermee niet volledig nageleefd.2 Dit doet de vraag rijzen of de notariële verzamelpandakte wel een geldige authentieke pandakte oplevert in de zin van art. 3:239 BW. Ik zou deze vraag bevestigend willen beantwoorden.3

Beslissend is of de schending van een voorschrift wordt bestraft met een verlies van authenticiteit of notariële vorm voor de gepasseerde akte.4

Niet iedere schending van de voorschriften uit de Wet op het notarisambt is fataal.5 De wet geeft de sanctie uitdrukkelijk aan. Wat betreft de relevante voorschriften uit de art. 39 lid 1, 40 lid 2, 43 lid 1 en 44 Wna volgt niet uit de wet dat de schending van deze voorschriften ertoe leidt dat de akte authenticiteit mist of niet voldoet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist.6 Art. 40 lid 2 Wna laat zelfs expliciet ruimte voor het niet vermelden van de vereiste gegevens in de akte. In dat geval rust op de notaris de plicht om de redenen daarvan te vermelden. Aangezien de Wet op het notarisambt geen sanctie verbindt aan de schending van de genoemde voorschriften, heeft de verleden verzamelpandakte zowel kracht van authenticiteit als de notariële vorm. Een notariële verzamelpandakte levert daarom, ondanks haar gebreken, een geldige authentieke pandakte op.

Niet relevant is mijns inziens dat de akte meerdere, op zichzelf nietfatale vormgebreken bevat of dat de notaris de voorschriften bewust en opzettelijk veronachtzaamt.7 Ook het bewuste of opzettelijke karakter van de schending door de notaris lijkt mij niet doorslaggevend. De mate waarin de notaris de aan hem gerichte voorschriften niet naleeft, lijkt mij – hooguit – een kwestie die relevant is voor zijn (tuchtrechtelijke) aansprakelijkheid, maar die niet voor rekening komt van partijen bij de akte. Gelet op de aard van de notariële, authentieke akte als dwingend bewijsmiddel en als vormvereiste voor bepaalde rechtshandelingen, past een grote terughoudendheid bij het aannemen van ongeldigheid.8

Het essentiële karakter van de betrokken voorschriften zou daarentegen wel een rol kunnen spelen. Zo sluit Waaijer niet uit dat aan een akte authenticiteit kan worden ontzegd ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke wettelijke grondslag. Beslissend is volgens hem “de mate waarin het voorschrift essentieel is om aan de akte rechtsgevolgen toe te kennen”.9 In het geval van een verzamelpandakte zijn de geschonden voorschriften naar mijn mening echter niet essentieel voor het rechtsgevolg. Eigenlijk is vooral de vermelding van het tijdstip van de ondertekening van de akte essentieel, nu de vestigingsformaliteiten van art. 3:239 BW in het bijzonder beogen de antedatering van de pandakte tegen te gaan.10 Hiertoe is een notariële akte bij uitstek geschikt, nu de notaris de datum van verlijden dient te vermelden in de akte. Mocht de notaris dit tijdstip niet vermelden, dan ontbeert de akte op grond van art. 40 lid 4 jo. lid 3 Wna reeds authenticiteit en is de vestiging om die reden ongeldig. De overige inhoud van de pandakte kan door uitleg worden vastgesteld.11 Wat betreft de vertegenwoordiging van niet met naam genoemde partijen bij de akte, volgt uit het voornoemde arrest Dix q.q./ING dat een akte met slechts generieke omschrijvingen van de partijen kan leiden tot een geldige vestiging van pandrechten.12 Het arrest Bannenberg/Rosenberg Polak q.q. doet aan dit alles niet af. Uit dit arrest kan niet worden afgeleid dat de notaris niet de taak van objectieve vaststeller van het vestigingstijdstip mag overnemen van de belastingdienst.13 De wetgever heeft de authentieke (notariële) akte juist geschikt geacht tot vestiging van stil pandrecht, naast de geregistreerde onderhandse akte.14 Uit het arrest Bannenberg/Rosenberg Polak q.q. volgt slechts dat het opmaken van een notariële akte van depot van een onderhandse pandakte voor de Hoge Raad geen deugdelijk alternatief is voor het registreren van die akte. De Hoge Raad heeft bij die gelegenheid vooral de geschiktheid van de notariële pandakte benadrukt als middel om tegemoet te komen aan het belang van de aanbieder om zelf het tijdstip van vestiging van een stil pandrecht te bepalen.15

Overigens kan de akte nog tot de vestiging van een stil pandrecht leiden, zelfs indien men aanneemt dat zij geen authenticiteit of notariële vorm heeft. De akte kan namelijk nog een geregistreerde onderhandse pandakte opleveren in de zin van art. 3:239 BW. Nu de door de notaris verleden akte een partijakte betreft die mede door partijen is ondertekend, levert zij – bij gebrek aan authenticiteit – in ieder geval een onderhandse akte op.16 Registratie kan op grond van art. 1 lid 2 Registratiewet 1970 niet alleen plaatsvinden via de belastingdienst, maar ook door “de opname van elektronische afschriften van akten van notarissen in een register dat wordt gehouden door de KNB”. De notaris is bovendien gehouden om een akte ter registratie aan te bieden binnen tien dagen na de dag waarop zij is opgemaakt.17 Zodra de akte langs deze weg wordt geregistreerd in de zin van de Registratiewet 1970, zou ik menen dat sprake is van een geregistreerde onderhandse pandakte. Dat betekent dat een door een notaris opgemaakte verzamelpandakte tot een geldige verpanding kan leiden, zelfs als zij authenticiteit en de notariële vorm ontbeert.

229. Met de conclusie dat de veronachtzaming van de voornoemde voorschriften uit de Wet op het notarisambt niet in de weg staat aan een geldige vestiging van pandrechten door middel van een verzamelakte, is de lucht nog niet geklaard voor de passerende notaris.18 Staat het de notaris wel vrij om een algemeen geformuleerde standaardakte te verlijden, zonder nader onderzoek naar de onderliggende volmachten en titels en zonder contact met de volmachtgevers, of dient hij in dat geval zijn ministerie te onthouden?19 De notaris is verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel te weigeren indien hij ‘naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden’ gegronde redenen daarvoor heeft.20 Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan. Hij dient dit onderzoek te verrichten op basis van informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat.21 De vraag of dienstweigering is geboden, staat in nauw verband met de tuchtnorm van art. 93 Wna en zijn civielrechtelijke zorgplicht.22 De overtreding van de voorschriften uit de Wet op het notarisambt zal in het algemeen als tuchtrechtelijk laakbaar kunnen worden aangemerkt.23

Wat betreft de civielrechtelijke zorgplicht geldt dat het mede tot de taak van de notaris behoort de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen (art. 17 Wna). Op deze plaats kunnen twee elementen worden genoemd: het bevorderen van rechtszekerheid in het civielrechtelijke verkeer en het bieden van rechtsbescherming aangaande de inhoud en gevolgen van de voorgenomen rechtshandeling.24

De taak de rechtszekerheid te bevorderen, brengt als uitgangspunt mee dat bij het verlijden van een akte op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt deze verplichting jegens alle belanghebbenden, waaronder degene die als vertegenwoordigde in de akte is vermeld.25 Uit deze zwaarwegende zorgplicht vloeit de verplichting voort voor de notaris die een akte verlijdt waarbij namens een partij wordt opgetreden door een vertegenwoordiger, om zich zo volledig en nauwkeurig mogelijk ervan te vergewissen dat die vertegenwoordiger bevoegd is tot het namens de vertegenwoordigde verrichten van de in die akte opgenomen rechtshandelingen.26 Deze plicht zou gelden ongeacht of de wederpartij daar prijs op stelt.27 Indien de voorgenomen rechtshandeling voortbouwt op andere rechtshandelingen, zoals bijvoorbeeld een volmachtverlening of kredietovereenkomst, zou de onderzoeksplicht zich ook over de daarop betrekking hebbende stukken uitstrekken.28 Dat de cliënt zelf de tekst van de akte heeft opgesteld doet niet af aan de onderzoeksplicht van de notaris.29 De zorgplicht vindt echter wel haar grens daar waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte heeft gesteld of dat deze reeds voldoende inzicht heeft in hetgeen voor die gevolgen vereist is.30 De deskundigheid van partijen is daarmee een factor ter bepaling van de omvang en reikwijdte van de zorgplicht.31

De rechtsbeschermende taak van de notaris uit zich in een informatie- en waarschuwingsplicht. De functie van de notaris in het rechtsverkeer brengt mee dat hij is gehouden naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. In dat verband kunnen de omstandigheden van het geval meebrengen dat de notaris is gehouden tot het geven van verdergaande informatie – méér dan een enkele zakelijke toelichting op de inhoud van de akte aan de verschenen personen – en vooral tot het wijzen op specifieke risico’s verbonden aan de voorgenomen rechtshandeling.32 Indien partijen worden vertegenwoordigd, wordt aangenomen dat de notaris op enig moment voorafgaand aan het verlijden van de akte contact dient te zoeken met de vertegenwoordigde.33

Het is duidelijk dat het dagelijks verlijden van een inhoudelijk identieke pandakte, zonder nader onderzoek naar de onderliggende volmachten en titels en zonder contact met de volmachtgevers, op gespannen voet staat met de hiervoor genoemde uitgangspunten van de notariële zorgplicht. De notariële verzamelpandakte laat zich dus moeilijk rijmen met de zorgvuldigheid die wordt geëist van de notaris. De notaris zou niet mogen volstaan met het enkele waarborgen van de naleving van de formaliteiten voor de vestiging van het pandrecht.34 Het negeren van de specifieke voorschriften met betrekking tot de notariële akte wordt evenmin gerechtvaardigd door een noodsituatie. Er pleit echter ook het nodige in het voordeel van de notariële verzamelpandakte. In het bijzonder het gegeven dat de verzamelpandakte een juridische realiteit is in de bancaire financieringspraktijk. Zoals door de Hoge Raad is bevestigd, kan een onderhandse verzamelpandakte zonder meer tot een geldig pandrecht leiden.35 De notariële variant hiervan strekt vooral tot het verkrijgen een objectieve datering, anders dan door registratie. Daarbij komt dat de partijen bij de verzamelpandakte professionele partijen zijn die geen schade ondervinden van de rechtshandeling. Met een verzamelpandakte wordt namelijk slechts uitvoering gegeven aan reeds bestaande verplichtingen tot verpanding en de constructie stelt de gevolmachtigde niet in staat om de te verrichten rechtshandeling te eigen bate te beïnvloeden.

De problematiek komt neer op de toelaatbaarheid van een rol voor de notaris die is gereduceerd tot een – wat oneerbiedig gezegd – dagelijkse “stempelaar” van een standaardakte. Deze kwestie is nauw verwant aan de meer algemene problematiek van het gebruik van standaardakten en de vertegenwoordiging van partijen bij volmacht.36 Dit alles is niet los te zien van de voortdurende discussie tussen de “rekkelijken” en de “preciezen” waar het gaat om de invulling van de moderne notariële zorgplicht. De uitkomst van die discussie is geen gegeven. Het handelen van een welwillende notaris zou ik niet zonder meer als onzorgvuldig of laakbaar willen bestempelen. Met het oog op de onzekerheid over zijn zorgplicht doet de passerende notaris er overigens niet onverstandig aan om in verhouding tot zijn opdrachtgever een exoneratie en vrijwaring te bedingen.37