8.4.1 Faillissement van de hypotheekgever

De Engelse hypotheekhouder neemt in het faillissement van de hypotheekgever een positie in die naar Nederlands recht uitgelegd zou worden als die van separatist. Hij hoeft zich van een faillissement niets gelegen te laten liggen en kan, als (fictief) eigenaar van het vastgoed de huurpenningen blijven incasseren.1

Ook naar Nederlands recht is de hypotheekhouder separatist; art. 57 Fw bepaalt immers dat hypotheekhouders hun recht kunnen uitoefenen, alsof er geen faillissement was. Onder ‘hun recht’ moet tevens het uitoefenen van (onder meer) de beheersbevoegdheid worden begrepen.2 Dat betekent dat óók in faillissement de hypotheekhouder het vastgoed in beheer mag nemen en het beheer daarover mag voortzetten als die inbeheerneming al vóór faillissement was gebeurd. Dit strookt met de gedachte dat hypothecaire bedingen derdenwerking hebben;3 zij zijn óók tegen de curator van de hypotheekgever in te roepen. Maar wat heeft de Nederlandse hypotheekhouder aan een (voortgezette) inningsbevoegdheid in faillissement? Deze baat hem alleen als hij de geïnde huurpenningen mag blijven verrekenen met zijn vordering op de hypotheekgever. Als hij niet mag verrekenen, zal hij immers de geïnde gelden ‘gewoon’ aan de curator moeten afdragen, en dan levert het beheer niets op.

Waar de hypotheekhouder buiten faillissementssituaties op grond van art. 6:127 BW zijn vordering op de hypotheekgever met die van hypotheekgever op hem mag verrekenen, wordt die verrekening in faillissement beheerst door de regels van art. 53 Fw en 54 Fw. Voor verrekening tijdens faillissement is vooral art. 53 lid 1 Fw van belang, dat bepaalt:

Het ontstaansmoment van de hypothecaire vordering (de vordering van de hypotheekhouder op de hypotheekgever) vormt in beginsel geen probleem voor verrekening. Van die vordering vormt de geldlening de hoofdmoot, en die is ontstaan (ruim) vóór de faillietverklaring van de hypotheekgever. Dit is anders voor de te verrekenen schuld van de hypotheekhouder aan de hypotheekgever. Deze ontstaat namelijk doordat de hypotheekhouder de huurvorderingen incasseert. Als die incasso in faillissement plaatsvindt, dan ontstaat die schuld dus niet al vóór faillissement. Ingevolge art. 53 Fw kan die vordering dan nog slechts worden verrekend indien zij voortvloeit uit een handeling die de gefailleerde vóór faillietverklaring heeft verricht.

De Hoge Raad heeft zich al meerdere keren over soortgelijke kwesties gebogen.4 Het ging in deze zaken om betalingen van derden die (bevoegd) werden ontvangen door een ander dan de rechthebbende zelf, terwijl die rechthebbende al in staat van faillissement was verklaard. Door de ontvangst van de betalingen zagen zij een mogelijkheid om hun vorderingen op de gefailleerde te verrekenen met de geïnde bedragen, een situatie die vergelijkbaar is met de hypotheekhouder die in faillissement van zijn hypotheekgever de huurtermijnen int en wil verrekenen.

Ik neem ter illustratie de casus Kervel/NMB. In die zaak werd in het faillissement van Kervel door assuradeuren een schade-uitkering betaald aan de bank (NMB).5 De bank wilde de schuld die daardoor aan Kervel ontstond verrekenen met haar vordering uit rekening-courant op Kervel. Zij betoogde dat verrekening in dit soort gevallen is toegestaan, omdat de betaling van de assuradeuren aan (de assurantie-afdeling van) de bank verband hield met de rechtsverhouding die tussen de bank en Kervel bestond. Een begrijpelijk gedachte, maar zo moet de eis van art. 53 Fw volgens de Hoge Raad niet worden uitgelegd.

Art. 53 Fw vereist, zo oordeelt de Hoge Raad, dat een verband bestaat tussen de bedoelde rechtsverhouding en de betaling zelf.6 En dát was hier niet het geval. De betalingen van de assuradeuren vloeide immers voort uit de verzekeringsovereenkomsten tussen hen en Kervel; niet uit de rechtsverhouding tussen Kervel en de bank. Verrekening is dan niet toegestaan. Met deze en vergelijkbare overwegingen stak de Hoge Raad in alle aan hem voorgelegde gevallen een stokje voor verrekening door de ontvanger van de betalingen; het college oordeelde consequent dat art. 53 Fw aan de door hen beoogde verrekening in de weg staat.7

Deze regel zit ook de hypotheekhouder dwars bij de verrekening van de huurpenningen die hij als beheerder tijdens het faillissement van de hypotheekgever int. Zeker waar het verrekening met de hoofdsom en vervallen rentetermijnen betreft. De ontvangen huurbetalingen houden immers geen verband met de rechtsverhouding tussen hem en de hypotheekgever, maar zij vloeien voort uit de rechtsverhouding (huurovereenkomst) tussen de hypotheekgever en de huurders.8 Dat betekent dat ook bij incasso van de huurpenningen door een hypotheekhouder ingevolge de door de Hoge Raad geformuleerde regels art. 53 Fw aan verrekening in faillissement van de hypotheekgever in de weg staat.9 Onduidelijk is of de Hoge Raad hetzelfde zou oordelen als het gaat om verrekening van de geïnde huurpenningen met de kosten van het beheer. In dat geval houden de vordering van de hypotheekhouder (ter zake van beheerskosten) en de schuld aan de gefailleerde (ter zake van de als beheerder geïnde huren) beide verband met het beheer van de hypotheekhouder, dat gebaseerd is op één en hetzelfde beheersbeding. Zeker nu het om een goederenrechtelijk werkende beheersbevoegdheid gaat, is verdedigbaar dat een uitzondering op de hoofdregel wordt aanvaard, maar een uitgemaakte zaak is dit (nog) niet.

Tot slot kan de bevoegdheid tot verrekening ook al vóór faillissement komen te vervallen. Betalingen door derden op de bankrekening van een aanstaande failliet (hier zou dat de hypotheekgever zijn) zijn door de Hoge Raad gebracht onder de werking art. 54 Fw, ook al is strikt genomen van schuldoverneming geen sprake.10 Aannemelijk is dat eenzelfde redenering opgaat voor betalingen aan een inningsbevoegde tussenpersoon, in dit geval de beherend hypotheekhouder.11 Het betreffende wetsartikel bepaalt:

Een hypotheekhouder is bij de ontvangst van de huurbetaling (waardoor een schuld aan de hypotheekgever ontstaat) niet te goeder trouw, indien hij op dat moment wist dat de hypotheekgever in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillietverklaring was te verwachten.12 Die wetenschap zal bij de hypotheekhouder al in een relatief vroeg stadium aanwezig zijn, omdat de hypotheekgever doorgaans contractueel verplicht is de hypotheekhouder informatie te verschaffen over zijn financiële toestand. Is eenmaal het faillissement in zicht, dan staat art. 54 Fw aan verrekening van de ontvangen huurbetalingen in de weg.13

Anders dan naar Engels recht doet naar Nederlands recht een (aanstaand) faillissement van de hypotheekgever dus wel degelijk afbreuk aan het nut van de inningsbevoegdheid van de hypotheekhouder. De hypotheekhouder mag weliswaar de huurpenningen innen, maar zal ze – bij gebreke van een verrekeningsbevoegdheid – moeten afdragen aan de curator.