6.9.1 Ongeclausuleerde terugbetalingsplicht?

Aandeelhouders die vermogen aan een vennootschap hebben onttrokken, lopen in de VS een reëel risico dat zij op een later moment de onttrokken middelen op basis van de fraudulent transfer regels aan de vennootschap zullen moeten restitueren. Als een vennootschap na een vermogensonttrekking achterblijft met een onredelijk klein vermogen, kunnen bij strikte toepassing van § 550 BC alle aandeelhouders tot restitutie worden aangesproken; ook de aandeelhouders die niet op de hoogte waren (of behoorden te zijn) van het ongeoorloofde karakter van de onttrekking.

Door de rechterlijke bereidheid om de verschillende stappen van een LBO bij de toepassing van de fraudulent transfer regels te consolideren, lopen aandeelhouders die in het kader van een dergelijke overname hun aandelen hebben vervreemd het risico dat zij worden geconfronteerd met een terugbetalingsverplichting als de financieringsstructuur later te riskant wordt bevonden. Door de toepassing van de consolidatiedoctrine beschouwen de rechters de verkopende aandeelhouders als de directe ontvangers van het aan de doelwitvennootschap onttrokken vermogen.1 Aangezien in de rechtspraak tevens is komen vast te staan dat een LBO in de regel niet kan worden aangemerkt als een transfer tegen een gelijkwaardige vergoeding, kan de curator deze ongedaan maken als de vennootschap insolvent was ten tijde of ten gevolge van de overdracht of de vennootschap daarna achterbleef met een onredelijk klein vermogen, ongeacht de goede of kwade trouw van de verkopende aandeelhouders.