6.2.4 Agendering van strategische aandeelhoudersonderwerpen; respons- en bedenktijd

Er bestaan onderwerpen die binnen de bevoegdheid van de AV vallen, maar die (mede) invloed (kunnen) hebben op de strategie. Ik duid deze hierna aan als strategische aandeelhoudersonderwerpen. Welke onderwerpen hieronder moeten worden begrepen zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. In ieder geval wordt daaronder begrepen het ontslag van één of meer bestuurders of commissarissen.1 In de praktijk kan de vraag opkomen of het bestuur een verzoek tot agendering van strategische aandeelhoudersonderwerpen, zoals ontslag van een bestuurder of commissaris, geheel kan afwijzen, of het onderwerp in afwijking van het verzoek kan agenderen als bespreekpunt zonder stemming, enkel omdat een (voorstel tot een) besluit tot ontslag inbreuk zou maken op de bevoegdheid tot strategiebepaling van het bestuur of strijdig zou zijn met het vennootschappelijk belang. Zoals ik hiervoor opmerkte, denk ik dat voor een dergelijke weigering of beperking op inhoudelijke gronden in beginsel geen grondslag is. Hoewel het bestuur een dergelijk verzoek kan weigeren of beperken zonder goede grondslag, zal dit slechts in uitzonderlijke gevallen standhouden.2 Het bestuur is in beginsel wel bevoegd tot het vaststellen van de agenda, waaronder ook valt het bepalen van de wijze van behandeling van een agendapunt (als bespreekpunt of stempunt, al dan niet met bindende stemming).3 Bij een agenderingsverzoek dat ziet op uitoefening van een (al dan niet strategische) aandeelhoudersbevoegdheid is het bestuur over het algemeen wettelijk verplicht het voorgestelde punt zoveel mogelijk als verzocht op te nemen in de agenda. Ik verwijs hier ook naar paragraaf 6.2.1. In beginsel is het ook niet gerechtvaardigd dat het bestuur weigert om een AV bijeen te roepen ter voorkoming van een stemming over het ontslag en de benoeming van een nieuwe bestuurder.4

Bij het voorgaande is van belang dat de bevoegdheid van het bestuur tot het bepalen van de strategie uiteindelijk ondergeschikt is aan de ontslagbevoegdheid, in die zin dat de ontslagbevoegdheid niet beperkt wordt enkel omdat daarmee inbreuk gemaakt wordt op de bevoegdheid tot strategiebepaling van het bestuur. De bevoegdheid tot strategiebepaling is immers van regelend recht en de ontslagbevoegdheid van dwingend recht, in die zin dat het recht tot het bepalen van de strategie slechts “in beginsel” toekomt aan het bestuur en kan worden beperkt door nadere wettelijke en statutaire regelingen (zoals de ontslagbevoegdheid van de AV).5 De ontslagbevoegdheid kan daarmee ook worden ingezet om invloed uit te oefenen op het beleid en de strategie van de NV.6 Deze bevoegdheid wordt daarom ook wel aangemerkt als een uiting van de “feitelijke instructiemacht” van de AV.7 Een verzoek tot agendering van een dergelijk onderwerp zal conform de Aandeelhoudersrichtlijn moeten worden beoordeeld, wat betekent dat het onderwerp, voor zover dat onder de aandeelhoudersbevoegdheid valt, in vrijwel alle gevallen als stempunt op de agenda zal moeten worden geplaatst. Weigering daarvan door het bestuur staat in beginsel gelijk aan handelen in strijd met wettelijke plicht.8 Dat neemt niet weg dat het AV-besluit achteraf vernietigd kan worden indien sprake was van strijd met de redelijkheid en billijkheid.9 De ontslagbevoegdheid is in die zin niet onbeperkt.

Een verwante problematiek speelde in de AkzoNobel-casus. Hierin beoogde aandeelhouders Elliott c.s. het ontslag van de voorzitter van de raad van commissarissen te bewerkstelligen door gebruikmaking van het convocatierecht. Er was dus (kennelijk) geen sprake van een agenderingsverzoek.10 Een interessant punt in de enquêtebeschikking was de overweging dat met het uitoefenen van de ontslagbevoegdheid door de AV niet beoogd werd het individuele functioneren van de commissaris ter discussie te stellen, maar dat in feite werd beoogd de strategie te beïnvloeden en dat afwijzing van het convocatieverzoek in de gegeven omstandigheden daarom niet kon worden aangemerkt als een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen.11 Zoals in paragraaf 6.2.2 uiteengezet geldt voor een convocatieverzoek een ander toetsingskader dan voor een agenderingsverzoek. Het bestuur is ook niet zomaar verplicht om aan een convocatieverzoek te voldoen. Het lijkt mij echter voor de beoordeling van een verzoek tot het bijeenroepen van een BAVA waarin het ontslag van een bestuurder of commissaris wordt geagendeerd in beginsel niet relevant of het individuele functioneren van die functionaris ter discussie wordt gesteld of dat aandeelhouders hiermee proberen de strategie te beïnvloeden. Een aandeelhouder kan ook een redelijk en rechtmatig belang hebben bij ontslag van een bestuurder of commissaris zonder dat sprake is van wanbeleid.12 Zelfs als het convocatieverzoek door de vennootschap niet gehonoreerd wordt, dan ligt het in mijn visie op de weg van de vennootschap om te overwegen het voorgestelde onderwerp bij afwijzing van het convocatieverzoek op de agenda van de eerstvolgende vergadering te plaatsen.13 Voorts zijn er omstandigheden denkbaar waarin afwijzing van een convocatieverzoek wel gegronde redenen kan vormen tot twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Het gaat dan om verzochte agendapunten waarvoor de voorzieningenrechter evident een machtiging zou afgeven.14 Weigering van dergelijke verzoeken kan er namelijk toe leiden dat de NV onnodig in een juridische procedure wordt betrokken en dat de vennootschap in opspraak raakt.15

In het geval van AkzoNobel vroegen Elliott c.s., nadat zij in de enquêteprocedure geen gehoor kregen, een machtiging van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam.16 AkzoNobel had het voorgestelde agendapunt in eerste instantie geweigerd omdat het in de visie van de raad van commissarissen onverantwoordelijk, disproportioneel, schadelijk en niet in het belang van AkzoNobel, haar aandeelhouders en andere stakeholders was. Het verzoek tot het houden van een BAVA werd daarbij tevens afgewezen, omdat er geen andere agendapunten waren aangedragen. De voorzieningenrechter overwoog dat de bevoegdheid tot ontslag van commissarissen ook kan worden gehanteerd als sanctie die de AV kan verbinden aan haar afkeuring van het toezicht op het door het bestuur gevoerde beleid.17 De voorzieningenrechter wees het machtigingsverzoek echter af omdat hij vond dat in een zodanig geval de redelijkheid en billijkheid vereist dat een besluit over een sanctie (pas) in stemming wordt gebracht nadat verantwoording is afgelegd en daarover een gedachtewisseling heeft plaatsgevonden tijdens de AV.18 Elliott c.s. hadden volgens hem geen redelijk belang omdat het verzoek prematuur was: eerst moet verantwoording plaatsvinden en dat kan niet op dezelfde vergadering omdat aandeelhouders veelal vooraf stemmen (elektronisch of bij volmacht).19 De gedachte dat eerst verantwoording moet worden afgelegd voordat de AV tot ontslag kan besluiten, lijkt mij in algemene zin niet juist.20 De AV heeft recht op verantwoording door bestuurders en commissarissen, geen plicht om die verantwoording af te wachten voordat zij overige rechten kan uitoefenen. Bestuurders en commissarissen hebben geen corresponderend recht om zich te verantwoorden voordat zij geconfronteerd worden met een ontslagbesluit. De wet bepaalt dan ook dat bestuurders te allen tijde kunnen worden ontslagen.21 Dat betekent wat mij betreft ook vóórdat verantwoording is afgelegd en ongeacht de reden voor dat ontslag, mits geen sprake is van strijd met de artikelen 2:8 lid 2 en 3:13 lid 1 BW.

De hiervoor beschreven stand van zaken leidt onherroepelijk tot een feitelijke macht van de AV die zich mede uitstrekt over onderwerpen die het beleid en de strategie betreffen. Dat geldt overigens niet alleen in Nederland:

Ondanks dat deze uitkomst lastig te rijmen lijkt met het Nederlandse stakeholdermodel en het bestuursprimaat ten aanzien van beleid en strategie, kan hier op grond van geldend Nederlands recht mijns inziens geen andere uitkomst mogelijk zijn, behalve in uitzonderlijke omstandigheden op grond van de artikelen 2:8 lid 2 en 3:13 lid 1 BW. Met name tegen de ontslagbevoegdheid, en vooral bij initiatieven van activistische aandeelhouders, zijn daarom in de praktijk beschermingsconstructies nodig. Deze constructies worden weliswaar primair ingezet als bescherming tegen vijandige overnames, maar de achterliggende gedachte achter de belangrijkste daarvan (zoals bij gebruik van preferente aandelen en certificaten van aandelen) is uiteraard dat een vijandige bieder als hij zijn bod door zou zetten geen, althans niet op korte termijn, controle kan krijgen over de AV van de beursvennootschap, dat hij daarmee dus ook de bestuurders en commissarissen niet kan vervangen en uiteindelijk geen controle kan krijgen over de onderneming van de beursvennootschap. Dáár is het de bieder om te doen. Om maar wat praktijktermen te gebruiken: het deterrent effect van beschermingsconstructies is dat zij eventuele vijandige bieders een legal pathway onthouden om de bestuurders en commissarissen te vervangen.23

Ook een statutenwijziging kan onder omstandigheden een strategisch aandeelhoudersonderwerp zijn, bijvoorbeeld wanneer die ziet op het ontmantelen van een beschermingsconstructie tegen de achtergrond van een potentiële overname. Zoals beschreven in paragrafen 5.4.1 en 6.2.3 wordt de bevoegdheid tot statutenwijziging doorgaans beperkt door statutair te bepalen dat een dergelijk besluit enkel kan worden genomen op voorstel van het bestuur, al dan niet na goedkeuring van de raad van commissarissen. Ik heb daar ook beschreven waarom dergelijke beperkingen mijns inziens geoorloofd zijn. Om die reden zal in de praktijk niet snel toegekomen worden aan agendering van een statutenwijziging door aandeelhouders. Wanneer dat toch voorkomt dan zal, indien zo’n statutenwijziging volgens de statuten slechts kan plaatsvinden na een voorstel van het bestuur, het agendapunt als bespreekpunt geagendeerd kunnen worden. Indien er geen statutaire beperkingen gelden bij een besluit tot statutenwijziging, dan kunnen aandeelhouders op eigen initiatief een statutaire beschermingsconstructie ontmantelen door een statutenwijziging te agenderen en daarover te besluiten.24

Het bestuur en de raad van commissarissen hebben potentieel een aanvullende bevoegdheid om de uitwerking van convocatie- en agenderingsverzoeken over strategische aandeelhoudersonderwerpen te vertragen: de responstijd. Deze responstijd is vastgelegd in de Corporate Governance Code en is ingevoerd als onderdeel van de Code Frijns in 2008.25 Het betreft een redelijke termijn die het bestuur kan inroepen om te reageren op een convocatie- of agenderingsverzoek dat ziet op een onderwerp dat kan leiden tot wijziging van de strategie van de beursvennootschap.26 Deze redelijke termijn bedraagt niet langer dan 180 dagen, gerekend vanaf het moment waarop het bestuur door de desbetreffende aandeelhouder(s) op de hoogte wordt gesteld van het voornemen tot agendering tot aan de dag van de AV waarop het onderwerp wordt behandeld.27 Het bestuur dient de responstijd te gebruiken voor nader beraad en constructief overleg en verkenning van alternatieven, waarover het bestuur aan het einde van de periode verslag doet aan de AV. De Corporate Governance Code bepaalt voorts dat de responstijd per AV slechts eenmaal wordt ingeroepen en dat deze niet geldt ten aanzien van een kwestie waarvoor eerder al eens de responstijd is ingeroepen. Tot slot kan de responstijd ook niet worden gebruikt wanneer een aandeelhouder als gevolg van een geslaagd openbaar bod over ten minste 75% van het geplaatst kapitaal beschikt. Best practice-bepaling 4.1.6 vermeldt nog dat de desbetreffende aandeelhouders de door het bestuur ingeroepen responstijd dienen te respecteren.

De responstijd is geen rustig bezit. Er is discussie over de vraag of de responstijd uit de Corporate Governance Code strijdig is met het agenderingsrecht van artikel 2:114a BW. De heersende leer is dat de responstijd inderdaad strijdig is met het wettelijke agenderingsrecht en dat de aandeelhouder daarom in beginsel niet is gebonden aan de responstijd.28 Dit betekent dat een aandeelhouder de (ten hoogste) 180 dagen-termijn niet in acht hoeft te nemen en agendering van het strategische stempunt kan afdwingen. De minister merkte hierover op:

De vraag of aandeelhouders een door het bestuur ingeroepen responstijd dienen te respecteren stond centraal in de Cryo-Save-beschikking.30 In dit geval ging het om aandeelhouders van een beurs-NV die gezamenlijk ongeveer 28% van de stemrechten hielden. Zij deden eerst een verzoek tot bijeenroeping van een BAVA, waarna het bestuur van Cryo-Save een responstijd van 180 dagen inriep. Vervolgens riepen de verzoekende aandeelhouders zelf een BAVA bijeen. Zij waren daartoe op grond van de statuten bevoegd indien het bestuur en de raad van commissarissen geen gehoor zou geven aan het convocatieverzoek.31 Op de agenda waren geplaatst het ontslag van een niet-uitvoerende bestuurder, de benoeming van een nieuwe niet-uitvoerende bestuurder en de benoeming van de (uiteindelijk) grootaandeelhouder van de verzoekende aandeelhouders tot CEO (op dat moment had Cryo-Save geen CEO).32 De Ondernemingskamer koos de kant van Cryo-Save en overwoog:

Op deze uitspraak is in de literatuur kritisch gereageerd.34 De kern van de kritiek is, als ik het goed zie, dat de responstijd geen rechtsregel zou betreffen die dwingende bepalingen van de wet en de statuten kan doorkruisen, mede omdat het aanvaarden van een mogelijke beperking op het wettelijke agenderingsrecht in dit geval te ver zou gaan gezien de strekking van de Aandeelhoudersrichtlijn.35 Ik denk dat deze kritiek in overwegende mate terecht is. Voor een rechtmatige beperking van de uitoefening van een wettelijk of statutair recht (waarvan sprake is bij het inroepen van de responstijd) dient te worden voldaan aan de hoge drempel van de artikelen 2:8 lid 2 of 3:13 lid 1 BW. Ook het inroepen van de responstijd dient aan deze hoge drempel te voldoen.36 Uit de beschikking blijkt niet dat de Ondernemingskamer dit strikte toetsingskader heeft toegepast. In het kader van de Cryo-Save-casus is dit toetsingskader overigens mogelijk minder strikt dan bij weigering van een agenderingsverzoek, aangezien in dat geval geen sprake was van gebruikmaking van het agenderingsrecht maar van het (statutaire) convocatierecht. Hierover is in de Aandeelhoudersrichtlijn niets bepaald en ik zie daarom niet waarom dit recht richtlijnconform zou moeten worden uitgelegd.37 Uitzonderingen op het convocatierecht kunnen wat mij betreft dan ook (iets) makkelijker worden aanvaard, in die zin dat de nationale beperkingen op grond van de artikelen 2:8 lid 2 of 3:13 lid 1 BW in het geval van een convocatieverzoek niet vanzelfsprekend richtlijnconform (lees: beperkt) dienen te worden uitgelegd. Zoals ik hiervoor aangaf ligt het wat mij betreft wel voor de hand dat de redelijkheid en billijkheid bij afwijzing van een convocatieverzoek vereisen dat de voor de verzochte BAVA voorgestelde punten door het bestuur alsnog beoordeeld worden in het kader van artikel 2:114a BW, mits het verzoek ook voldoet aan die formele vereisten.38 Dit betekent dat de mogelijkheden tot weigering van de voorgestelde agendapunten dan beperkter (want richtlijnconform) dienen te worden uitgelegd dan bij een convocatieverzoek, maar ook dat de punten pas geagendeerd hoeven te worden wanneer het bestuur een BAVA bijeenroept. Het bestuur kan de besluitvorming vervolgens vertragen door zolang mogelijk te wachten om een AV bijeen te roepen.39 Zo kan het bestuur toch rust en controle krijgen om te bepalen wanneer en op welke wijze de AV bijeen wordt geroepen. Voor het inroepen van een responstijd moeten, zowel in het geval van een convocatieverzoek als in het geval van een agenderingsverzoek, zwaarwegende redenen zijn.40

Het komt voor dat beursvennootschappen de responstijd in de statuten hebben opgenomen.41 In dat soort gevallen zijn aandeelhouders, bij de statutenwijziging (als onderdeel van de AV) of bij de investering in de beursvennootschap, akkoord gegaan met de responstijd en zullen zij deze termijn moeten respecteren.42 De responstijd is dan niet langer gebaseerd op de artikelen 2:8 lid 2 en 3:13 lid 1 BW, maar een directe statutaire bevoegdheid van het bestuur. Een beursvennootschap kan ook in een openbare mededeling (bijvoorbeeld op de website) melden dat zij de responstijd kan inroepen.43 Een dergelijke eenzijdige verklaring kan aandeelhouders wat mij betreft niet binden, tenzij een aandeelhouder dit al dan niet publiekelijk heeft toegezegd jegens de beursvennootschap.

Op 18 december 2019 is een wetsvoorstel ingediend dat het mogelijk moet maken dat het bestuur van een beursvennootschap een bedenktijd van maximaal 250 dagen inroept.44 De bedenktijd kan onder andere worden ingeroepen indien aandeelhouders het agenderings- danwel het convocatierecht willen uitoefenen en dit naar het oordeel van het bestuur wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De bedenktijd gaat in dat geval in vanaf het moment van indiening van het agenderings- of convocatieverzoek. Als gevolg van het inroepen van de wettelijke bedenktijd worden bepaalde bevoegdheden van de AV opgeschort. Dit betreffen de bevoegdheden tot benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen en tot het wijzigen van de statuten, voor zover die wijziging betrekking heeft op benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen.45 Deze punten kunnen wel als bespreekpunt worden geagendeerd.46 De voornoemde bevoegdheden kunnen nog wel worden uitgeoefend indien dergelijke besluiten worden geagendeerd op initiatief van de NV.

Invoering van de wettelijke bedenktijd kan gezien worden als een codificatie van een uitgebreide variant van de responstijd.47 De minister merkt op dat de bedenktijd meer rechtszekerheid biedt dan de responstijd, omdat het een wettelijke regeling betreft.48 Ook geeft hij aan dat de wettelijke bedenktijd voorgaat op de regeling van de responstijd.49 Mij is niet goed duidelijk wat daarmee wordt bedoeld. In ieder geval betekent het niet dat de responstijd niet meer (eerst) kan worden ingeroepen. Wel zal de responstijd die al is verlopen in mindering worden gebracht op het maximum aantal dagen dat de bedenktijd nog mag duren.50 Anders dan (volgens de heersende leer) de responstijd, zijn aandeelhouders wel gebonden aan de wettelijke bedenktijd. In die zin betreft invoering van die bedenktijd een versteviging van de positie van het bestuur ten opzichte van de aandeelhouders en de AV. Het bestuur heeft een ruime beoordelingsvrijheid bij het inroepen van de bedenktijd.51