10.9.2.1 De (beperkende) werking van het begrip openbaar belang

In de literatuur is al eens de oproep gedaan om de rol van de A-G in enquêterecht te overdenken en te bezien of aan het begrip openbaar belang een nadere of concretere invulling kan worden gegeven.1 De gedachte die daaraan ten grondslag ligt, is dat de A-G niet te veel gehinderd moet worden door (een te enge interpretatie van) het begrip openbaar belang indien hij een enquêteverzoek noodzakelijk en opportuun acht. De A-G kan alleen optreden indien boven particuliere belangen (meer) uitstijgende, algemene en zwaarwegende belangen in het geding zijn. Er moet een specifiek openbaar belang gemoeid zijn met zijn optreden.2 Dit betekent dat de bevoegdheid van de A-G om een rechtspersoon in een enquêteprocedure te betrekken, ook bij een ruime uitleg van het begrip ‘openbaar belang’, beperkt is. Het begrip maakt immers duidelijk dat de A-G niet dient op te treden voor particuliere belangen. Deze uitkomst doet enigszins afbreuk aan de bedoeling van de wetgever, die vanaf de invoering van de enquêtebevoegdheid van de A-G benadrukt dat ook belanghebbenden zonder enquêterecht zich tot de A-G moeten kunnen wenden.3 De A-G kan op basis van de huidige enquêteregeling echter niet optreden in gevallen waarin wél sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid, maar niet tevens het openbaar belang is het geding is, bijvoorbeeld bij kleine ondernemingen. Belanghebbenden zonder een eigen enquêtebevoegdheid komen in dergelijke gevallen buiten spel te staan. Ik roep in herinnering dat aanvulling van de jaarrekeningprocedure – art. 999 (oud) Rv, thans art. 2:448 BW – mede gelet op de beperkte uitleg van het begrip openbaar belang noodzakelijk werd geacht (§ 10.9.1)

In de wetsgeschiedenis is de (beperkende) werking van het begrip openbaar belang ook aan de orde geweest.4 Dat begint al bij de Commissie Verdam. In haar voorstel is de enquêtebevoegdheid van het OM ruimer. Volgens de Commissie Verdam kan het OM niet alleen optreden wanneer “de openbare orde en het algemeen belang een zodanig onderzoek eisen” maar ook in gevallen “waarin het optreedt op verzoek van personen, die niet zo nauw bij de gang van zaken in de onderneming zijn betrokken, dat hen een eigen bevoegdheid tot het uitlokken van een onderzoek kan worden toegekend, zoals obligatiehouders”. Het criterium ‘om redenen van openbaar belang’ maakt dan ook geen onderdeel uit van het door de Commissie Verdam voorgestelde art. 53 WvK.5 De Commissie Verdam beoogt met haar tweede omschrijving als het ware een restbepaling te creëren voor partijen die niet enquêtegerechtigd zijn. Ook de SER stemde in met dit voorstel van de Commissie Verdam.

Mede door het betoog van Treurniet, dat blijkbaar indruk heeft gemaakt op de wetgever, is in het wetsvoorstel herziening van het enquêterecht (wetsontwerp 9596) het optreden van de A-G in art. 53 WvK niettemin beperkt tot de gevallen waarin het openbaar belang dit vergt. Treurniet reageert instemmend op dit wetsvoorstel: ‘Met deze beperkte opdracht kan men vrede hebben’.6 Die vrede geldt echter niet voor iedereen. Tijdens de parlementaire behandeling is veel te doen geweest over de uitleg van de woorden ‘om redenen van openbaar belang’.7 In het amendement Goudsmit is zelfs voorgesteld om de woorden ‘ingesteld om redenen van openbaar belang’ te vervangen door ‘die tot het instellen van een dergelijke vordering ambtshalve of op verzoek van belanghebbenden kan overgaan’. Goudsmit merkt daarbij op:

Ondanks dit pleidooi van Goudsmit is het vereiste ‘om redenen van openbaar belang’ in de wet opgenomen. Volgens de minister is het een misverstand om te denken dat het begrip een ernstige beperking van de activiteiten van de A-G meebrengt. Hij meent bovendien dat het praktisch belang van de beperkende werking van het begrip aanzienlijk is verminderd, omdat de enquêtebevoegdheid sindsdien ook aan de categorale werknemersorganisaties – en niet langer alleen aan de centrale werknemersorganisaties – is toegekend.9 De vakbonden hebben door de jaren heen echter spaarzaam gebruikgemaakt van de enquêtebevoegdheid.10 Het praktische belang van de beperkende werking van het begrip ‘openbaar belang’ bestaat thans dus nog steeds.

Of het begrip ‘om redenen van openbaar belang’ al dan niet een (te) ernstige beperking van de activiteiten van de A-G inhoudt, hangt af van de taak die hem is toebedeeld in het enquêterecht. Dat het OM een vordering tot het instellen van een enquête slechts om redenen van openbaar belang kan doen, is een rechtstreeks gevolg van zijn functie die bestaat in het dienen van dit belang.11Art. 124 RO belast het OM als hoeder van het algemeen belang immers niet alleen met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, maar ook met de civielrechtelijke handhaving daarvan. Het OM kan tot vervolging van ieder strafbaar feit overgaan, zij het dat van vervolging kan worden afzien op gronden aan het ‘algemeen belang’ ontleend: het opportuniteitsbeginsel.12 In het enquêterecht geldt in feite het tegenovergestelde: het openbaar belang moet een optreden van de A-G vergen. In die zin bestaat een zekere disproportionele verhouding tussen het optreden van het OM in civielrechtelijke zaken en het optreden van het OM in het strafrecht. Waarom zou het veroordelen van een winkeldief wel een optreden van het OM rechtvaardigen, maar de bedreiging van de continuïteit van een vennootschap als gevolg van mogelijk wanbeleid niet? Een verklaring voor dit verschil ligt uiteraard besloten in het feit dat, anders dan in het strafrecht, de civiele bevoegdheden van het OM veelal geen exclusieve bevoegdheden zijn, in die zin dat enkel het OM bevoegd is om op te treden. In het civiele recht kan naast het OM doorgaans ook de individuele burger ageren die van mening is dat hij in zijn belangen is getroffen. In het enquêterecht zijn dat, naast de rechtspersoon zelf, de kapitaalverschaffers en vakbonden.13 De vakbonden maken zoals reeds is geconstateerd spaarzaam gebruik van het enquêterecht. Een oproep aan vakbonden om actiever gebruik te maken van de enquêtebevoegdheid is reeds in de literatuur gedaan, maar tot op heden zonder succes.14 Dit maakt dat in beginsel slechts kapitaalverschaffers met een voldoende groot belang in de vennootschap toegang tot het enquêterecht hebben. Belanghebbenden zonder enquêterecht – waaronder de facto dus ook de werknemers – kunnen zich weliswaar wenden tot de A-G, maar hij treedt vervolgens enkel op in het openbaar belang.