3.3.2.1.4.1 Cash pooling en doeloverschrijding

Als gevolg van het implementeren van balance concentration en in het bijzonder zero balancing, verliest een deelnemende vennootschap een deel van haar financiële onafhankelijkheid aan de houder van de centrale rekening. Naast mogelijke risico’s van betalingsonmacht van de centrale rekeninghouder of andere aan de pool deelnemende vennootschappen, is het grootste bezwaar tegen zero balancing dat de vennootschap geen reserves kan opbouwen. Dit kan tot problemen leiden bij beëindiging van de cash pool.1 Deze bezwaren hebben sommige auteurs ertoe bewogen om te stellen dat balance concentration zich onder omstandigheden moeizaam kan verhouden tot het statutaire doel van de onderneming (art. 2:7 BW).2 De afweging of in het specifieke geval balance concentration in strijd is met het vennootschappelijke doel, ligt besloten in de vraag of de pool ook ten bate is van de dochtervennootschap.

Uit de rechtspraak blijkt ‘dat ervan uitgegaan dient te worden dat een krediet of financiering, verleend aan de moedervennootschap van een tot een concern behorend samenstel van vennootschappen met het doel om de binnen dat concern verrichte activiteiten te ondersteunen, in beginsel geacht moet worden direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van dat concern te strekken, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden’.3 Deze feiten en omstandigheden kunnen besloten liggen in een disbalans tussen het economisch voordeel dat de vennootschap ontleent aan cash pool deelname en de risico’s die dit in het concrete geval met zich meebrengt. Deze risico’s kunnen zich ook manifesteren bij de zekerheden die verleend zijn ten behoeve van de cash pool.

Hoewel de cash pool de verwevenheid van de deelnemende vennootschappen bevordert en zij volgens rechtspraak in beginsel in ieder geval tot indirect voordeel leidt, mag deelname het voortbestaan van de vennootschap niet voorzienbaar in gevaar brengen. Het hebben van indirect profijt4 zonder dat de continuïteit in gevaar komt, is de minimale voorwaarde waaraan deelname moet voldoen. In dit licht is het aan te bevelen dat in de cashpoolovereenkomst wordt opgenomen dat de pool tot economisch en commercieel voordeel leidt voor alle deelnemers.5 Voor een uitgebreidere analyse van zekerheidsverlening in relatie tot het vennootschappelijk doel, zie § 5.4.1.