13.4.3.1 Behandeling certificaat in box 3 en gevolgen voor vrijstellingen

De wijze waarop het certificaat voor toepassing van box 3 beschouwd wordt heeft niet alleen invloed op het subonderdeel waaronder het als onderdeel van de rendementsgrondslag begrepen wordt, maar mogelijk ook op de toepassing van eventuele vrijstellingen. Omdat aan beide aspecten dezelfde vraag ten grondslag ligt, te weten of het certificaat in aanmerking genomen wordt of het gecertificeerde vermogen, zal ik deze in samenhang bespreken.

Box 3 kent een aantal vrijstellingen, die de desbetreffende goederen uitzonderen van de tot de heffingsgrondslag te rekenen bezittingen. Zo is er de vrijstelling voor bos- en natuurterreinen en landgoederen1, de vrijstelling voor voorwerpen van kunst en wetenschap2 en de vrijstelling voor groene beleggingen3. Van deze vrijstellingen is in het kader van certificering de vrijstelling voor voorwerpen van kunst en wetenschap vermoedelijk van het grootste belang, aangezien het bijeenhouden van een kunstcollectie een motief voor certificering kan zijn. Een vergelijkbaar motief kan spelen bij een landgoed, maar bij de overige goederen waarvoor vrijstellingen bestaan, ligt certificering niet voor de hand of is dit zelfs niet goed denkbaar. Ik zal daarom niet ingaan op alle afzonderlijke vrijstellingen, maar mij beperken tot het bespreken van de algemene systematiek aan de hand van met name de vrijstelling voor voorwerpen van kunst en wetenschap en in enige mate de vrijstelling voor bos- en natuurterreinen en landgoederen.

Kunstvoorwerpen worden tot de heffingsgrondslag van box 3 gerekend, indien deze niet voor persoonlijke doeleinden worden gebruikt en/of hoofdzakelijk ter belegging dienen.4 Dan kan de vrijstelling voor voorwerpen van kunst en wetenschap nog van toepassing zijn. Deze vrijstelling ziet op voorwerpen van kunst en wetenschap, die niet hoofdzakelijk ter belegging dienen. Effectief dekt de vrijstelling daarmee die kunstvoorwerpen die niet persoonlijk gebruikt worden, maar ook niet hoofdzakelijk een belegging zijn. Het ter beschikking stellen van kunstvoorwerpen aan derden voor culturele en wetenschappelijke doeleinden, zoals het uitlenen van kunst aan een museum, staat expliciet niet in de weg aan de toepassing van de vrijstelling.5

De parlementaire geschiedenis gaat op een aantal punten in op de box 3-vrijstellingen, waaronder de kunstvrijstelling. Zo wordt in de Memorie van Toelichting opgemerkt:

Voorts gaat de staatssecretaris in een brief inzake de evaluatie van de Belastingherziening 2001 expliciet in op certificaten van kunstvoorwerpen:

In de ogen van de staatssecretaris is voor de toepassing van de kunstvrijstelling, maar ook voor andere vrijstellingen, derhalve vereist dat men zowel het volledige belang bij de waardemutaties van een goed heeft, als het volledige gebruiks- en genotsrecht. Bij certificering is daaraan niet voldaan, althans niet noodzakelijkerwijs. Hoewel de certificaathouder doorgaans het gehele economische belang bij de gecertificeerde kunst zal hebben, is goed denkbaar dat hij geen gebruiksrecht heeft.8 Daarmee zou de vrijstelling niet van toepassing zijn.9 De staatssecretaris onderkent en accepteert deze uitkomst expliciet.

Deze lijn komt men ook tegen in de literatuur, met dien verstande dat een ruimere toepassing van de vrijstelling wenselijk wordt geacht. Zo constateert Kavelaars10, in dit geval in relatie tot de vrijstelling voor bos- en natuurterreinen en landgoederen, dat de volle eigendom vereist is. Hij is evenwel van mening dat de vrijstelling ook van toepassing zou dienen te zijn ten aanzien van de vruchtgebruiker, erfpachter, bloot eigenaar en economisch eigenaar, waarbij instandhouding als voorwaarde gesteld zou kunnen worden. Dusarduijn11 geeft aan dat de wetgever de vrijstellingen van box 3 wil voorbehouden aan degene die volle eigendom bezit; blijkbaar is de wetgever van mening dat een certificaathouder die niet volledig beschikkingsbevoegd12 is verstoken moet blijven van de vrijstellingen in box 3. Naar de mening van Dusarduijn is echter sprake van overkill en dient onderzocht te worden onder welke voorwaarden een certificaat fiscaalrechtelijk vereenzelvigd kan worden met het daaraan ten grondslag liggende vermogen, hetgeen zij vervolgens onderzoekt voor onder meer de kunstvrijstelling, op basis van de ratio van de desbetreffende vrijstelling. In geval van kunst kan bijvoorbeeld naar haar mening slechts sprake zijn van fiscale vereenzelviging indien de kunst zich in de directe omgeving van de certificaathouder bevindt, of indien de gecertificeerde kunstcollectie ter beschikking wordt gesteld aan bijvoorbeeld een museum. Zij bepleit bovendien een (nog) ruimere toepassing van de kunstvrijstelling, zodat die niet alleen ziet op genoemde situaties, maar ook op de situatie waarin de certificering wordt benut om een kunstcollectie in stand te houden of te vergroten.13 Hofman en Singh staan in het kader van box 3 aanknoping bij het gecertificeerde vermogen voor, althans indien sprake is van economische eigendom, ook voor toepassing van de vrijstellingen.14

Jurisprudentie op dit punt is beperkt. In zijn uitspraak van 17 juni 201615 heeft de Hoge Raad zich over de reikwijdte van box 3-vrijstellingen uitgesproken, in relatie tot de vrijstelling voor bos- en natuurterreinen en landgoederen. De gehanteerde uitgangspunten lijken mij echter ruimer binnen de context van de box 3-vrijstellingen toepasbaar. Het arrest betreft een situatie die in zekere zin tegengesteld is aan certificering: de zaak gaat over een NSW-landgoed dat deels verhuurd was, oftewel een juridische eigenaar zonder (eigen) gebruiksrecht. Dit laatste staat in de ogen van de inspecteur in de weg aan de toepassing van de vrijstelling van artikel 5.7 Wet IB 2001. De Hoge Raad bevestigt dat de vrijstelling slechts van toepassing kan zijn indien sprake is van de volle eigendom van een zaak, gezien de systematiek van artikel 5.3 Wet IB 2001 waarbij zaken onder een ander subonderdeel vallen dan rechten daarop, alsmede de parlementaire toelichting. Voor de invulling van het begrip “volle eigendom” sluit de Hoge Raad aan bij de gangbare civielrechtelijke definitie, hetgeen met zich brengt dat een persoonlijk recht zoals het huurrecht daar geen inbreuk op maakt.

Het voorgaande betekent naar mijn mening het volgende voor fiscale behandeling van certificaten in box 3, zowel voor de bepaling van de grond waarop zij in de rendementsgrondslag begrepen worden, als voor de toepassing van eventuele vrijstelling. Allereerst kan daarbij weer een onderscheid gemaakt worden tussen certificaten die de houder hiervan de economische eigendom van de onderliggende goederen verschaffen en certificaten die dit niet doen. Zoals reeds opgemerkt is de economische eigenaar in fiscale zin eigenaar van het gecertificeerde vermogen. Dit is mijns inziens een sterk argument voor het standpunt dat box 3-vrijstellingen ook van toepassing zouden moeten zijn op certificaten die de economische eigendom verschaffen. Indien overigens binnen de Wet IB 2001 een dergelijk certificaathouder als fiscaal eigenaar behandeld wordt,16 is het consistent om dit ook voor de toepassing van box 3, inclusief de daarvoor geldende vrijstellingen, toe te passen. Men beschouwt dan niet het certificaat maar het onderliggende vermogen als het in box 3 te belasten vermogensbestanddeel.

Hier is echter tegenover te stellen dat de parlementaire geschiedenis expliciet is in het uitgangspunt dat voor de toepassing van vrijstellingen volle eigendom vereist is. Dit is herhaald in de latere uitlating van de staatsecretaris, waarbij tevens is opgemerkt dat met het houden van certificaten geen sprake is van een dergelijke volle eigendom. De staatssecretaris kijkt daarbij voor de toepassing van de vrijstellingen naar het certificaat en niet naar het gecertificeerde vermogen, waarbij hij ook geen onderscheid maakt tussen certificaten die de economische eigendom verschaffen en certificaten die dit niet doen. Sterker, het onderliggende onderscheid tussen zaken en rechten dat de staatssecretaris ten grondslag legt aan zijn interpretatie van de box 3-vrijstellingen, lijkt een ruimere reikwijdte te hebben dan slechts de grondslag van de vrijstellingen. Algemeen wordt in de parlementaire geschiedenis een onderscheid gemaakt tussen zaken en rechten, waarbij zaken worden omschreven als de situatie waarin de belastingplichtige het volledige gebruiks- en genotsrecht heeft én het gehele belang bij de waardemutatie van een goed17 en waarbij met rechten alles wordt bedoeld wat geen (aldus gedefinieerde) zaak is.18 Voorts is opgemerkt dat de begrippen “zaken” en “rechten” in de Wet IB 2001 in een andere context gebruikt worden dan in het burgerlijk wetboek het geval is en dat deze begrippen daardoor een enigszins andere betekenis hebben.19

Deze enge omschrijving van het begrip “zaak” suggereert dat een certificaat niet tot heffing in box 3 kan leiden onder artikel 5.3 lid 2 sub a of c Wet IB, ook al verschaft het certificaat de houder de economische eigendom van de gecertificeerde zaak. Deze certificaathouder heeft weliswaar het volledige belang bij de waardemutaties en het genot, anders zou geen sprake kunnen zijn van economische eigendom,20 maar niet noodzakelijkerwijs ook het (volledige) gebruiksrecht. Dit laatste is voor het zijn van economisch eigenaar niet vereist. Denkbaar is wel, dat de administratievoorwaarden zodanig luiden, dat de certificaathouder tevens het gebruiksrecht heeft, zodat het certificaat hem in een positie brengt die de positie van een juridisch eigenaar zeer dicht nadert, mogelijk zelfs zo dicht dat de certificaathouder slechts de beschikkingsbevoegdheid ontbeert. In dat geval kan men betogen dat voldaan is aan de door de staatssecretaris geformuleerde criteria; hoewel voor de hand ligt dat hij daarbij gedacht heeft aan een juridisch eigenaar die deze criteria vervult, is dat laatste vereiste niet met zoveel woorden gesteld. De certificaathouder zonder gebruiksrecht voldoet evenwel niet aan deze criteria, althans niet indien men gebruiksrecht als een ander recht dan het genotsrecht.21 Voorts heeft de staatssecretaris in zijn evaluatie van de belastingherziening 2001 expliciet opgemerkt dat niet beoogd is om de kunstvrijstelling in box 3 uit te breiden tot juridische constructies waarbij de bezitting van een individuele belastingplichtige bestaat uit een certificaat dat alleen een vorderingsrecht op de juridische eigenaar van het kunstvoorwerp is.22 Hieruit volgt dat het in elk geval expliciet niet de bedoeling is geweest om de kunstvrijstelling (of andere box 3-vrijstellingen) van toepassing te laten zijn op certificaten.

Het is evenwel de vraag hoe deze conclusie zich verhoudt tot de lijn in de jurisprudentie. Vooropgesteld zij dat voor zover mij bekend geen sprake is van jurisprudentie die zich expliciet over dit punt uitlaat. Wel volgt naar mijn mening uit verschillende uitspraken dat het concept van de economisch eigenaar als eigenaar in fiscale zin van het desbetreffende goed ook in het kader van box 3 te gelden heeft, zie hiervoor de uitspraken aangehaald in paragraaf 13.3.2. Dit suggereert dat de economische eigendom van een zaak weldegelijk belast wordt als zaak in box 3 en niet als (vorderings)recht.

Voorts zij gewezen op het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2016, BNB 2016/181, waarin de Hoge Raad voor toepassing van de vrijstelling voor box- en natuurterreinen en landgoederen expliciet aanknoop bij de op het civiele recht gebaseerde uitleg van het begrip “volle eigendom”, waar persoonlijke rechten zoals een huurrecht geen inbreuk op maken. Dit laatste brengt naar mijn mening met zich dat het ontbreken van het (feitelijk) gebruik in de ogen van de Hoge Raad in elk geval geen probleem is indien men in juridische zin de volle eigendom heeft. Slechts een zakelijk beperkt recht doet hieraan af; men kan het gebruiksrecht wel op grond van een persoonlijk recht aan een ander geven. Vraag is of dit iets zegt in de context van economische eigendom. In de laatste situatie is in principe geen sprake van een situatie die vergelijkbaar is met een juridisch eigenaar die als gevolg van een zakelijk beperkt recht het gebruik van de zaak ontbeert. Gelijktijdig kunnen de administratievoorwaarden zodanig zijn, dat de certificaathouder/economisch eigenaar weliswaar het volledige genot heeft, maar dat zich dit uit in een recht op c.q. het economisch belang bij de vruchten van de zaak en niet in een recht op het gebruik daarvan. (Eigen) gebruik is evenwel, althans in de context van economische eigendom, naar mijn mening te zien als een specifieke vorm van genot: het genot kan zich zowel uiten in een recht op de vruchten van een zaak, als in de mogelijkheid om deze te gebruiken.23 Hoewel gezegd kan worden dat de certificaathouder die geen feitelijk gebruik heeft dit nooit gehad heeft en daarmee in een bepaald opzicht verschilt van de juridische eigenaar die zijn zaak verhuurt, lijkt mij verdedigbaar dat men de economische eigenaar vanwege zijn recht op het genot van de zaak toch als vergelijkbaar met een volle eigenaar beschouwt. Dat zou mijns inziens ook recht doen aan het concept van economische eigendom.

Resumerend zijn er dan meerdere lijnen van argumentatie met betrekking tot de fiscale behandeling van het certificaat in box 3, die niet tot dezelfde uitkomst leiden:

Gezien deze verschillende mogelijke benaderingen is de fiscale behandeling van het economische eigendom verschaffende certificaat onduidelijk; enerzijds is mogelijk dat men dient te kijken naar de gecertificeerde zaak en anderzijds naar het certificaat als zodanig. Het onderscheid is met name van belang voor (i) roerende zaken in eigen gebruik, die dan gezien artikel 5.3 lid 2 sub c Wet IB 2001 niet tot de rendementsgrondslag gerekend zouden worden, en (ii) de box 3-vrijstellingen.24 Daarnaast is het onderscheid relevant voor de waardering.25 Beleid dat duidelijkheid verschaft zou wenselijk zijn, maar gezien de reeds door de staatssecretaris ingenomen standpunten inzake certificaten van kunstvoorwerpen valt een nader standpunt ter zake niet te verwachten.

Mijn voorkeur gaat uit naar het in aanmerking nemen van het gecertificeerde vermogen zelf, in plaats van de certificaten. Dit doet het meeste recht aan het concept van economische eigendom en de parallel die in fiscale context getrokken wordt tussen de economische en de juridische eigenaar. Bovendien komt het mij als redelijk voor om degene die het volledige economische belang heeft bij een goed dezelfde fiscale behandeling te gunnen als degene die ditzelfde economische belang heeft in de hoedanigheid van juridische eigenaar. Waar ik het onderscheid dat de staatssecretaris maakt tussen zaken en rechten op deze zaken begrijpelijk acht indien het desbetreffende recht slechts betrekking heeft op een deel van het economische belang bij de zaak, gaat dit argument mijns inziens niet langer op indien het recht zo veel omvattend is, dat de rechthebbende het volledige economische belang heeft. Een argument voor het standpunt, dat het volledige economische belang behandeld zou moeten worden als de zaak zelf, is bovendien toch ook te ontlenen aan de parlementaire geschiedenis zelf. Hieruit volgt dat de achterliggende reden van het maken van het onderscheid tussen zaken en rechten is, dat beoogd werd om de fiscale behandeling verbonden aan het begrip “zaak” slechts voor te behouden aan diegene die volledig gerechtigd is tot hetgeen waarde vertegenwoordigt.26 De economisch eigenaar is evenzeer in die positie, zodat er vanuit dit perspectief ook geen reden is om hem anders te behandelen dan de juridische eigenaar.

Dit in aanmerking nemend, zou mijns inziens uitgegaan moeten worden van het gecertificeerde goed als deel van de rendementsgrondslag en niet van het certificaat, ongeacht of de administratievoorwaarden voorzien in een gebruiksrecht voor de certificaathouder of niet. In het verlengde daarvan zou logischerwijs hetzelfde uitgangspunt moeten gelden voor toepassing van de vrijstellingen. In het kader van de kunstvrijstelling heeft de staatssecretaris echter expliciet aangegeven dat niet beoogd is om deze vrijstelling ook betrekking te laten hebben op certificaten, zonder overigens een onderscheid te maken tussen certificaten die economische eigendom verschaffen en certificaten die dat niet doen. Of een rechter bereid zou zijn om in het eerste geval toch de vrijstelling toe te passen, lijkt mij derhalve geen zekerheid.

Een en ander ligt ten slotte uiteraard anders indien het certificaat de houder hiervan níet de economische eigendom van het gecertificeerde vermogen verschaft. Dan is het in aanmerking nemen van de gecertificeerde goederen niet aan de orde en kan slechts het certificaat deel uitmaken van de rendementsgrondslag. Ook dienen eventuele vrijstellingen toegepast te worden ter zake van het certificaat. Gezien de parlementaire geschiedenis en evaluatie van de staatssecretaris zullen deze vrijstellingen dan niet van toepassing zijn. In paragraaf 15.4 bespreek ik of de hiervoor beschreven onduidelijkheid inzake de behandeling van certificaten in box 3 een knelpunt kan zijn.